⑴ 請教:民商分立與民商合一的兩種思想的代表觀點有哪些
關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在我看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，我試圖撇開感情因素，談談對這個問題,並做個客觀全面的分析與考察。
商事規范與「商事通則」
（一）關於商事規范內容的通說和立法例
商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。
在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。
（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐
國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：
1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。
2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]
3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。
商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。
⑵ 關於「隱名代理」和「表見代理」的案例分析題
〔內容摘要〕假代理行為是冒他人之名行自己交易之實的行為。當假代理的行為人作為權利人向相對人主張權利時，相對人的抗辯理由在一定程度上能夠成立，但其結果卻是顯失公正的。因此，必須尋得正確的理論以指導司法實踐。從表面上看，假代理行為的行為人與效果意思承受人並不同一，而實質上卻是同一的，這與通常理解的代理含義具有一定的差異，故因假代理行為而產生的權利義務應當由行為人自己承受。從本質上說，假代理並不屬於民事代理法范疇上的概念，但考慮到民法理論的系統性和邏輯性，故將其與民事代理法上的其他代理形態一並加以規范應當是較為適當的。
〔關鍵詞〕隱名代理 表見代理 行紀行為 合同相對性 假代理
一、問題的提出
首先看一則案例：乙經工商部門登記取得了批零經營建材的資格，有一建材門市，但後來卻一直是由甲在門市上從事經營。丙在多次從甲的手上賒購建築材料後，向丙出具了一張欠條，欠條上的債權人姓名為營業執照上的負責人乙。後因丙拖欠貨款，甲遂持欠條以乙的名義起訴。因甲並無乙之授權，法院便通知乙出庭。而此時丙提出從未見過乙，與乙不存在任何債權債務關系。對此，乙表示認可，並聲明因建材門市早已全部轉讓給甲經營，故對甲、丙之間的糾紛，自己既不參與，也不想過問。法院遂以本案不能成立為由裁定終結了本案的訴訟。無奈，甲只好以自己的名義重新提起訴訟，而丙在庭審中又以欠條上的債權人為乙、自己從不知道甲這個名字為由，主張不欠甲的貨款，要求法院依照我國民事訴訟法的規定駁回甲的起訴。此案將甲推上了兩難的境地，法官也一下子困惑起來：甲、丙交易行為的法律性質是什麼？丙究竟應當向誰給付貨款？給付貨款的法律依據或法理依據是什麼？對此，存在以下幾種意見：
第一種意見認為，甲的此種行為屬於隱名代理。因為甲一直是自己出面經營，丙根本不知道甲的背後有乙存在，故屬隱名代理，丙可以選擇向乙或向甲履行債務。
第二種意見認為，在現有的代理制度及其理論框架下，甲的行為應為表見代理。因為其外在表徵足以使丙相信其代表乙，故符合表見代理的特徵，應當在乙、丙之間產生有效代理的法律後果，丙理所當然應向乙履行給付義務。甲只能基於與乙的關系再向乙主張權利，甚至可追究乙不作為責任。
第三種意見認為，本案中，甲的行為實為行紀行為。因為甲接收了建材門市以後，雖然以乙的名義（營業登記證）從事經營，但實際上完全是自己獨立的對外從事經營，享受經營利益，負擔經營後果，所以丙應當向甲履行付款義務。
除此而外，還出現了甲的行為為冒名隱名代理、掛靠經營、行紀與直接代理之競合等諸多觀點，不一而足。觀點的不同也造成了案件在處理結果上的差異。鑒於本案有較強的理論性和實踐指導性，故筆者不揣淺陋，擬對本案中甲的行為性質及形態作一法律上的分析，並就教於民法學界。
二、代理制度中若干概念之解析及其案例對照
代理制度由德國民法典確立以來，盡管已為大陸法系國家所普遍繼受，但對代理行為性質、代理行為的表現形態、代理制度的適用范圍等，學理上一直存有爭論，更甭說立法上之差異了。按照我國現行民法的規定，代理乃代理人以被代理人的名義與第三人為民事行為，其行為後果由被代理人承擔的一項民事法律制度。在學理上，代理的形態有多種，分類紛繁。在大陸法系，根據代理人是否以本人名義與第三人為法律行為，將代理分為直接代理和間接代理；根據代理人主動為意思表示或直接受意思表示，將代理分為積極代理和消極代理；根據代理行為是否基於代理權而為法律行為，將代理分為有權代理和無權代理，而無權代理又分為狹義無權代理和表見代理；根據代理權的發生是否基於本人的意思表示，將代理分為法定代理和意定代理；根據代理權范圍有無特定的限制，將代理分為一般代理和特別代理；另外，還有自己代理、雙方代理、復代理等形態稱謂。〔1〕而在英美法系，其代理形態的劃分就並不象大陸法系這樣詳細與周到，大約可分為以下三種主要形態，即公開本人姓名的代理(named principal)、不公開本人姓名的代理(unnamed principal)和不公開本人身份的代理(undisclosed principal)。前兩種情況與大陸法系的直接代理相同，第三種情況屬於間接代理。〔2〕代理「是否以被代理人的名義」進行，是大陸法系區別於英美法系的根本區別之一。英美法不區分代理基礎關系與代理關系，也不關注代理與相關法律行為或法律關系的差異，因而其法律關系性質模糊，難以准確界定。英美法上的所謂以自己名義的隱名代理，實際為大陸法上的行紀。所以，我國在立法時，注意對大陸法系傳統理論的吸收，並未將隱名代理作為代理法律制度中的一種代理形態，而是在合同法中專章規定了行紀合同。
隱名代理是指代理人在享有代理權的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但並不以本人名義與第三人進行法律行為，而本人仍然將承擔代理行為的法律後果。大陸法上理解隱名代理應包括「本人身份不公開代理」和「本人身份公開但本人姓名不公開的代理」。因為無論是公開與否，代理人都不以「本人名義」與第三人為民事行為，這與大陸法上的顯名代理具有本質差異。〔3〕盡管在概念上對隱名代理的定義有多種，但均以代理人須有代理權且不公開被代理人姓名或身份為要件。〔4〕上述案例中，甲在與丙交易時，其並未以自己的名義，而是一直以乙的名義進行的，所顯之名乃是所謂的被代理人，卻將自己的姓名隱去，因而，甲的行為絕非隱名代理。
學理上，隱名代理常常被認為等同於間接代理，故對上述案例中甲的行為是否屬於間接代理原本無探討之必要。但近來的一些理論研究成果表明，兩者的所謂等同概念，只是在理解上的等同，在法律上，兩者仍有區別，故筆者認為有必要對照間接代理的內涵加以分析。所謂間接代理，乃代理人以自己的名義從事民事行為，其法律效果通過協議轉移於被代理人的代理。隱名代理強調的是代理人不表明被代理人的姓名，而間接代理強調的是被代理人並不當然地對代理人的代理後果直接承擔責任。這就是說，間接代理中有時可以表明自己的代理人身份但不披露被代理人姓名，或者披露被代理人身份但仍以自己的名義進行民事活動。所以，對照上述案例，甲在與丙進行交易的過程中，既未表明自己的代理人身份，也未披露乙的被代理人（姑且稱之為被代理人）身份，僅是丙認為甲就是營業執照上的乙，因此，甲的行為顯然不符合間接代理的特徵。
從表見代理的概念上分析，上述案例中，似乎隱含著「無代理權之授予」的表見代理特徵，但根據表見代理通說之概念，表見代理必須以具有使善意且無過失的第三人基於某種法律事實或法律關系相信代理人有代理本人之權利為要件。其類型主要有以下幾種：1、本人以自己的行為表示授予他人代理權而產生的表見代理；2、代理人越權行為產生的表見代理；3、因代理行為的延續而產生授權假象的表見代理。本案中，丙在交易時根本無「本人存在」之意識，也未發現某種事實或法律關系使其認為與其交易的行為人有代理某人的表象特徵。因而這種形態不能產生讓乙向丙承擔表見代理責任的法律效果，同理，丙也不能向乙承擔表見代理關繫上的第三人責任。所以，認為甲的行為系表見代理行為的觀點，僅僅是看到了甲是「無授權之代理」的一個內部特徵，而未立足於表見代理的制度價值去觀察。當本人的利益與第三人的利益發生沖突時，法律將保護第三人的信賴利益，從而維護交易安全，並籍此維系整個社會的交易秩序。主張甲的行為系表見代理行為者，先入為主地認為丙在交易時已知道甲背後的乙的存在，所以才會得出這樣一個近似荒謬的結論。
有觀點認為，甲的行為是民法上的行紀行為。根據我國合同法第四百一十四條的規定：「行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。」其中，以自己的名義進行活動，似乎與隱名代理相同。而台灣學者梅仲協先生則認為行紀人就是間接代理人：「行紀人固應將處理事務之結果，歸於委託人，但就行紀營業之本質言，在外部關系，即所謂對於交易之相對人之關系，行紀人應就其事務，自享權利並自負義務，所謂間接代理是也。」〔5〕因此，行紀關系應由委任合同和與第三人交易合同共同構成。正如高富平、王連國兩位先生所言，「行紀人的特殊營業方式，使他成為兩個合同的當事人，一個是行紀人與委託人之間的委託合同，即行紀合同；另一個是行紀人與第三人之間的交易合同，即買賣合同。這兩個合同構成兩對合同關系，成為行紀營業的兩個核心法律關系。」〔6〕這似乎與代理關系無本質上的差異。盡管我國已將隱名代理納入行紀制度予以規范，但行紀與代理仍有不相同之處。首先在稱謂上就有不同，受人委託的人在行紀關系中為行紀人，在代理關系中為代理人。既然在法律術語上嚴格使用這兩個概念，則充分說明其內涵有異，這將指引著人們進一步探求行紀與隱名代理或間接代理的區別。按傳統的信託即為行紀的觀點，信託人（委託人）可以是法人，也可以是公民，但行紀人只限於經批准經營信託業務的法人，如信託商店、寄售商店、貿易貨棧、生產資料服務公司、日用品調劑商店等。〔7〕公民個人和未經法定手續批準的法人不得經營或兼營信託業務。〔8〕而代理人則可以是法人，也可以是具有民事行為能力的自然人，而且法人作為代理人的，並無要經何機關准許之必要。司法實踐中，審查行紀人之資格及行紀關系之效力時，往往格外關注其有無經過可從事行紀事務的登記。而對代理，尤其是隱名代理，則僅考慮代理人之行為能力即可。再就是行紀通常為有償性的，而代理則可能為無償性的。最後一點，就是行紀關系中，委託人無法從第三人處直接承受行紀人與第三人之間的合同效果，而隱名代理則不然，若代理人披露了被代理人，則在被代理人與第三人之間可直接要求對方履行合同義務。本文所述案例中，如果甲為行紀人，則其必須以自己的名義進行營業登記，這樣，甲與乙之間的交易就可以受我國合同法第四百二十一條之調整了，即「行紀人與第三人訂立合同，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。」但遺憾的是，案例中的甲一直以乙的名義經營，客觀上造成了甲不能成為行紀人。盡管與丙交易的實體結果由甲直接承受，但是要使丙的抗辯理由不成立，想直接將行紀制度作為武器加以利用，以此作為對丙抗辯理由之反駁，似乎沒有勝訴的可能。筆者以為，本案中的甲的行為，不符合行紀行為的法律特徵，故不屬於行紀行為，其無權以行紀人的身份向丙主張權利。
還有一種觀點認為甲的行為屬於行紀行為與直接代理行為之競合行為。筆者認為，該觀點本來想要表達的可能是行紀行為與直接代理行為之組合行為，是部分重疊行為，其將直接代理中的「以被代理人名義」抽出來，又將行紀行為中的行紀人承擔合同後果抽出來，兩者加以組合，但不知這究竟能拼湊成何種法律形態，有何特徵，又如何設計其法律地位。盡管如此，這種大膽的設想和創意，至少可以給筆者一個指引性的思考：在現行的代理法律制度或者民法上的其它法律制度框架內，究竟有沒有可以規範本文案例中甲的行為的概念？如果沒有，則能否說明我國的民事法律制度中，甚至在民事法律理論中，就缺少對這種形態的規范呢？
三、合同相對性理論及其適用
通說認為，合同相對性包括合同主體相對性、內容相對性和責任相對性。〔9〕合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同的一方可向合同的另一方主張權利或提起訴訟；只有合同當事人才能享有合同上約定的權利和履行合同規定的義務，當事人以外的第三人不能主張合同上的權利，更不能負擔合同上的義務；合同責任只能在特定的合同主體之間產生，合同以外的人不負違約責任，合同關系主體也不對合同外的人承擔違約責任。合同相對性理論昭示著這樣一個法律機理：合同的效力只能及於表達合同意志的當事人。隱名代理顯然已突破了這一機理。盡管隱名代理中本人與第三人的直接契約關系並非顯而易見，但在本人行使介入權或第三人行使選擇權後，本人之被代理人地位便得以彰顯。此時，本人之地位與顯名代理中的被代理人實無二致，介入權與選擇權的設立，使隱名代理失去其存在的價值。
需要強調的是，隱名代理問題只能放在有代理權的范疇內進行規范，即隱名代理人必須實際地享有代理權，倘若在代理人不具有代理權的情形下也承認有隱名代理的存在，則勢必在法律上造成一種誤導，使得任何人都會對他人以自己的名義所為的行為承受有利或不利的後果，這樣就會使無故的人受到牽連，依私法自治原則確立的合同相對性制度將遭到破壞甚至無法維持，代理制度的功利效果也將無法得到體現。
眾所周知，民事法律行為是以發生民法上法律效果為目的的行為，以行為人的意思表示為基本要素，以合於法律規定而發生法律效力。在特殊情況下，即使行為人在為法律行為時，並不告知相對人自己的真實姓名或名稱，也不會影響法律行為的有效性。也就是說，在民事法律關系的設立中，行為人的姓名並不能導致所設關系效力的改變，無論以誰的名義，均不影響相對人的責任負擔。「因為法律行為的表意人與該法律行為的法律效果承受人應該是同一的，任何人在為法律行為時都應該表明其民事主體的身份，如果行為人不表明是為自己的法律行為，法律上也將推定他為該法律行為的效果承受人。」〔10〕這里所言的民事主體的身份，不僅僅指行為人自己的姓名，而且包括主體的基本信息，如年齡、性別、職業、住址等。相對人可以根據這些信息，固定自己的交易對象，將交易對象特定化，於是便在行為人與相對人之間成立了特定的民事法律關系，產生特定的民事權利和民事義務的法律後果。當然，有些交易尤其是許多即時清結的交易，並不要求主體身份具體披露，如商場與購物者、公共汽車運輸公司與乘客。
設想，若本文所述案例中的丙是原告要主張權利，那麼被告會是誰呢？是甲還是乙？也許這個問題要好解決一些，因為丙可依表見代理向乙主張權利，也可依合同相對性原理向甲主張權利，實踐中甚至可以將甲和乙作為共同被告而並不去關注甲、乙之內部關系。其選擇的餘地較大。為什麼會是這樣的呢？因為制度的設計，通常都為保障第三人利益服務，中外各國，似無例外。在日本，對第三人表示授予他人以代理權之人，在其代理權范圍內，就該他人與第三人間所為的行為，負其責任。〔11〕日本判例也認為這一規定適用於允許使用自己的姓名、商號的場合。在德國，授權人（Vollmachtgeber）交付授權書（Vollmachtsurkunde）於代理人，並由代理人將授權書向第三人出示時，應視為與授權人以特別通知授予代理權者相同。〔12〕我國台灣地區民法第一百六十九條規定，由於本人自己之行為，足使第三人信代理人有代理權之情形有二：1、由自己之行為表示以代理權授予他人者，此之表示性質上為「事實通知」；2、知他人表示為其代理人而不為反對之表示者。我國民法通則的第六十六條後句規定，本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。從這里可以看出，法律制度的設計和安排總有一個側重保護誰的問題存在，上述規定中所側重保護的對象就是第三人的合法權益。所以，當丙的合法權益受到侵害時，其制度保障便較為到位，在實踐中的處理也就相對輕松。
然而，當丙作為被告時，為何在法律的適用上就會出現一系列的問題呢？這又涉及到合同權利與合同義務誰先誰後的問題。許多學者認為「權利先定，義務後生」。從本質上說，合同義務先於權利而生，合同義務不是權利的附庸。人們之所以在交易中簽訂合同，是為了滿足自己的某種需要，而只有當自己的這種需要是正當的，需要才能變成權利而得到滿足。〔13〕合同首先設定了雙方的義務，在雙方不履行義務時便產生了權利。在不履行義務為不正當時，社會或者法律會要求其履行，也正因為如此，相對人才會尋求法律的支持，向違約者提出請求，從而產生請求權。從這個觀點出發，當丙作為權利人提出請求時，一定已有應當履行義務之主體和行為存在，主體及其履行行為是權利實現的保障，而丙的相對方有甲、乙，故其選擇的餘地較大，其實現權利的可能性也就大。
在本文的案例中，丙為義務主體，即為被請求履行義務之人，當其向甲出具欠條時，就已開始負擔著一個法律意義上的義務了。這一義務的履行，對於丙來說，無須其關注甲、乙之間之內部關系，只要履行行為理由正當即可，因為義務在先，請求權在後。若丙以不應向甲履行義務，也不應向乙履行義務為抗辯，則是先有權利而後生義務之翻版，當然不符合法理，所得出的結論亦當然不能成立。從合同的主體相對性角度分析，乙並非交易行為中的表意人，也非甲之行為的效果承受人，所以，甲、丙之交易行為不能對乙產生法律上的拘束力。
四、民法理論上的假代理行為及其形態分析
面對日益翻新的社會生活需求，筆者發現，現有民法理論上的代理制度仍然是捉襟見肘，不但隱名代理未在法律上加以明確規定，而且已有的民法術語亦不能概括生活中的一些現象，亟需完善。民事主體為利己主義所驅動，會採用各種法律上並不明確禁止或無法禁止的方式從事交易活動，使得司法者在法律無明確規定的情況下徒生疑難。那麼，既然法律作為一種維護社會秩序的工具，其創設就應當看社會之需要，只要社會上民事主體之間的利益能夠得到有效的保護，法律的創設就可算是達到目的了。否則，就可能誤入單純的概念法學的歧途，從而達不到立法的目的。正如美國的法學家霍姆斯所言：「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。可感知的時代必要性、盛行的道德和政治理論、公共政策的直接知識（無論是公開宣稱的還是無意識的）、甚至法官或其他同胞所共有的偏見，在確定人們所應該依據的規則時，比演繹推理具有更大的作用。」〔14〕所以，為了彌補本文所述案例在理論和制度上的不足，筆者試作以下探索和分析。
在本文的案例中，丙是與甲這個特定的人進行的交易，丙在交易過程中，主觀上並沒有認為甲是代理乙出售建築材料的，事實上，丙根本就不知道有獨立的乙的存在。在丙的眼裡，與其交易的甲就是營業執照上登記的業主，即丙一直認為甲的名字就叫作乙。只是在以後的訴訟中，丙方才得知甲和乙是兩個彼此獨立的自然人，繼而提出各種抗辯理由。誠然，甲在受領丙出具的欠條時，明知欠條上所載明的債權人為乙，卻不提出異議，並向丙披露自己的真實姓名，這在主觀上，甲具有使丙認為自己乃營業執照上登記之業主的放任過錯。在整個交易過程中，甲沒有隱去乙的名字，也未披露自己的身份或姓名，這種冠他人之名行自己交易之實的行為，筆者將其定義為假代理（或為虛擬代理）。
假代理在性質上本與代理無關，在范圍上甚至不屬於代理制度所固有的內容，只是因為冠他人之名之事實存在，才將其置於代理的框架結構之中，因而在這一意義上使用代理制度中的一些術語，實乃借用。假代理行為雖然在表面上具有規范代理行為的部分特徵，如代理人獨立實施代理行為、代理行為的意思表示由代理人向本人以外的第三人所為或所受，且意思表示的方式、對象等因素並不受本人的干擾等，但卻缺乏代理行為的效果意思存在。所謂效果意思是指代理人將代理行為所設定的法律後果歸屬本人的意思。「代理人進行意思表示時對於決定效果意思，在一定范圍內有自由裁量的餘地，全然由本人做出效果意思，而由他人代為表示的行為，不屬於代理行為。」〔15〕反之，全然由某人做出效果意思，並由該人為意思表示行為，則與本人藉助他人行為而參加民事活動這一代理制度宗旨相悖，故這種行為應屬某人自己的行為，其當然也不會產生有效代理的法律效果。也就是說，在行為主體與效果意思主體合一時，即使以他人名義為民事行為，該行為也不能對他人產生效力，只能視為某人自己的行為。假代理的概念便是在這樣的意義下提出來的。在這一關系中，做出效果意思的人為所謂的代理人，而該代理人又乃行為人，這恰恰是行為主體與效果意思主體合一的典型範例，所以，行為人之行為根本無法產生有效代理之法律後果，故將行為人的行為謂之假代理似甚妥當。
假代理的顯著特點就是行為人在無他人授權之情形下，卻以他人名義與第三人為一定民事行為。這里的無他人授權，一方面是指他人並未授權，另一方面是指無須他人授權。本文案例中甲的行為應是後者，即甲與丙的交易行為無須乙的授權。我們無法將假代理套用在無權代理范圍內，因其與無權代理中的沒有代理權、超越代理權、代理權終止等幾無相干；我們也不能套用無權處分概念，實際上甲早已從乙處取得了對作為商品的建築材料的處分權。因此，需要探究的應是甲的行為之性質。無論是有權代理、無權代理還是假代理，都有其自身的抽象本質。在代理行為中，其抽象本質是指代理人以自己的行為為他人利益服務。若非為他人服務，則難謂代理，所為之行為後果只能自己承受。假代理並無為他人服務之代理本質，故假代理行為人自己承受行為後果便為理所當然。
筆者的同事中有人提出，本案可使用表見所有權理論而避開代理。表見所有權理論即為如果被代理人給代理人塗上了所有權人的色彩，並且使得代理人在第三人看來是財產所有人，那麼代理人處分該財產的所有權對被代理人產生拘束力，第三人也可依法獲得完整的財產所有權。這就是說，一個無權處分合同，即使由於權利人的不予追認而歸於無效，也並不影響第三人依據表見所有權理論取得標的物的所有權。同事認為，既然第三人取得標的物的所有權，就有義務支付標的物之相應價款，且應向表見所有權人支付。筆者以為，這一觀點，從根本上說並未脫離表見代理的巢臼，僅是換了一個角度看待對本案例的處理，且有從代理制度跳入大陸法系善意取得制度范圍之嫌，並不能解決本文案例所帶來的理論問題。
綜上所述，筆者認為，用假代理的概念來解除本案在理論上的困惑，會有特殊的效果。在本文的案例中，甲以自己的行為表明，是自己在與丙進行交易，雖然丙在出具欠條時，將欠條上的債權人寫為乙，但鑒於甲的行為屬於假代理行為，故其效果意思應歸於甲，而無庸顧及甲以誰的名義，尤其是當丙負有一定的合同義務時，更無須關注甲行為時的所冠之名。因此，當甲以自己的名義對丙提起訴訟時，丙的不欠甲之建材款的抗辯理由便不能成立。當然，若因甲未盡披露義務而造成他人損害的，則可依假代理中之過錯原則追究甲的責任。
注釋：
〔1〕 江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第20 ～21頁。
〔2〕 王利明：《民商法研究（第五輯）》，法律出版社2001年版，第87頁。
〔3〕 同〔1〕，第122頁。
〔4〕 關於隱名代理，理論上有以下幾種定義：1、隱名代理是指代理人簽訂合同時，公開一種代理關系的存在，承認自己的代理人地位，但不實際向第三人公開被代理人姓名，該合同視為被代理人與第三人的合同，由被代理人承擔合同後果。見王瑩 張冬：《代理、外貿代理及其它問題的一點思考》，載《中國法學》1997年第1期；2、隱名代理者，代理人所為之意思表示，縱未明示為本人為之，如相對人明知或可得而知其為本人為之，直接對於本人發生效力之代理也。見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第297頁；3、所謂隱名代理，是指代理人有代理權，但不明示自己的代理人身份，或者僅以自己名義實施法律行為的代理。見李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第233頁；4、隱名代理是指代理人有代理權，但不向第三人公開自己的代理人身份，而是以自己的名義為民事行為，該行為的後果仍由被代理人直接承擔。見佟柔：《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第264頁；5、隱名代理是不明示被代理人並且不以其名義實施的代理。見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第264頁。
〔5〕 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第130頁。
〔6〕 高富平 王連國：《委託合同 行紀合同 居間合同》，中國法制出版社1999年版，第145頁。
〔7〕 佟柔：《民法原理》，法律出版社1983年版，第366頁。
〔8〕 王作堂：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第355頁。
〔9〕 王利明：《民商法研究（第三輯）》，法律出版社1999年版，第428頁。
〔10〕 同〔1〕，第120頁。
〔11〕 見《日本民法典》第一百零九條。
〔12〕 見《德國民法典》第一百七十二條。
〔13〕 向甬：《論合同義務的本質》，載《法學》1999年第9期。
〔14〕 霍姆斯的這段名言，盡管主要是針對英美法系有感而發，但是對於法典化國家的法律適用和法律演進具有同樣的啟迪作用。因為它精闢地揭示了由經驗所支撐的價值思維，是給邏輯思維尤其是演繹方法以生命的東西。見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第46頁。
〔15〕傅鼎生：《民事代理的范圍》，載華東政法學院教研處編《法學論文集》。
（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區人民法院）
摘自人民法院網
⑶ 近代民法的立法指導思想包括哪些跪求！！！
當前民事立法過程中涉及的指導思想 現在我國民事立法涉及到的指導思想的混亂表現在以下五 個方面：
1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似於德國，但有我們的特點。一些單行法如證券、金融、 信託、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個兩大法 系適當融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信託法，英美法上存在雙重所有權制度，在大陸法系 不承認雙重所有權，因此制定《信託法》必須解決這一問題。現 採用把受益人的權利定義為撤銷權而不是追索權，很好地解決 了這個問題。還有《經紀人法》也存在英美法中的經紀人相當於 大陸法中的什麼人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀，現在 沒有在理論上解決好就急於立法，必然造成混亂。
2，管理本位還是權利本位的問題。民事立法調整平等主 —體之間的關系，主要部分應是權利——意思自治，當然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)將工商行政機關對合同的管 理去掉，適應了世界潮流，將兩者結合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在於強調調整平等關系、保護土地 權利人利益為主。《城鎮房地產交易管理法》則偏重於管理。現 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關系變成縱向關系控 制下的橫向關系是很危險的。比如內貿部《工業產品生產資料 管理條例》。當然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理條例》就是一個很好的範例。
3．強制性規范與任意性規范的問題。《民法通則》存在任 意性規范，如所有權的轉移自交付時起算，但當事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性。現在遇到的一個問 題是「法律沒有禁止的是否是合法的」。我認為，主體立法應區 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規定的就 不能設立，比如《公司法》沒有規定法人獨資公司、無限責任公司 等就不能設立；在行為立法中，一般法律沒有規定的，只有當事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領 域，並不見得越細越好，太細，當事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應該既體現個人意思，又體現國家意思。
4．民法和商法的關系問題。權且不談在理論上的爭執，在 法律文體和實踐中已出現了民商法的概念。法律出版社有關文 選，已有了商法的劃分。應當承認民法和商法存在一定的差別， 關鍵在立法中怎樣體現。現在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽、商 業秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎麼樣規定。 要不要搞一個總則性的商法規則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個問題，在實踐中就會出現立法空隙。《民法通則》規范 的主要不是經營性主體，作為經營性主體怎麼辦?需要通過進 一步的立法來彌補和完善。
5.主體法與行為法的關系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(並不絕對)。立法中存在一個問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎麼樣 處理。如合夥，《民法通則》最初相將合夥作為主體單列一章，但 理論准備不足，後來個人合夥並入公民一章中，法人合夥(聯營) 放入法人一章中。現在制訂的《合夥企業法》也存在主體與行為 的沖突問題。《經紀人法》、《證券法》、《期貨法》、《信託法》也存 在這個問題。
參考內容
⑷ 關於2014考研
2012年人大法學考研參考書目
下是各科專業課參考書，都是問各科研究生後整理出來的，僅供參考，如有謬誤歡迎指出，如有更好的書歡迎補充。以下書大家自己找找最新版，看書量力而行。重復的書只需要挑一本就行了。
法理學
朱景文：法理學研究，人大
朱景文：比較法總論，人大
朱景文：比較法學專題研究，人大
朱景文：法社會學，人大
谷春德：西方法律思想史，人大，十五規劃，不是21世紀那本
法制史
趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》（第2版），中國人民大學出版社2009年版
趙曉耕：中國近代法制史專題研究，人大
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憲法與行政法
韓大元：《憲法學基礎理論》，中國政法大學出版社2008年版
韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》（第2版），中國人民大學出版社2008年版
李元起：中國憲法學專題研究，人大
胡錦光：《行政法專題研究（第2版）》，中國人民大學出版社2006年版
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馮軍、肖中華：刑法總論，人大
謝望原、赫興旺：刑法分論，人大
高銘暄：刑法學原理（共三卷），中國人民大學出版社2005年版
高銘暄：刑法專論，高等教育出版社
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知識產權法
劉春田：知識產權法，四版，人大2009
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李琛：論知識產權的體系化，北大
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江偉：民事訴訟法專論，人大
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史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社
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徐孟洲：《信託法》 ，法律
徐孟洲：《稅法》（第3版），中國人民大學出版社 2009年版
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環境與資源法
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郭壽康、韓立余：國際貿易法，人大
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余勁松：國際投資法，法律出版社
章尚錦、徐青森：國際私法，三版，人大2007
趙秀文：國際私法學原理與案例教程，人大
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⑸ 2012中國人民大學研究生入學考試參考書目 法學院的 民商法專業
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王利明：民法，四版
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劉春田：知識產權法，四版
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環境與資源法
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論中國的死刑廢除
〔摘 要〕世界上很多國家都已經廢除死刑，死刑的廢除似乎已經成了一種趨勢。既然如此，中國就應該順應這種歷史的潮流，那麼中國廢除死刑的原因是什麼呢？
〔關鍵詞〕 中國 刑罰 死刑 廢除
從封建社會進入近現代社會後，刑罰體系發生了很大變化。古代的極不人道的刑罰如死刑、杖刑、笞刑已經逐漸被近現代西方的刑罰體系所代替。古代那些如凌遲、梟首、車裂等死刑也被一些能盡量減少人痛苦的死刑如槍決、針刑、毒氣所代替，盡量減輕死刑犯的痛苦，以示對生命的尊重。
可是現在死刑不但失去了其在刑法體系中的核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已經成為世界性的潮流與趨勢。 現在尊重人權的呼聲越來越烈，而生命權是人權的重要內容，因此許多國家都相繼廢除了死刑。生命是人類最寶貴的東西，一旦失去，生命便不會重來一次，所有的一切也就無從談起，所以我認為廢除死刑是歷史的必然，中國應該廢除死刑。
早在清末時期，著名法學家沈家本就提出了限制乃至廢除死刑的觀點，沈家本從傳統的「王道仁政」出發堅定地認為：「臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。」並且強調「化民之道，固在政教，不在刑威也。」
可見廢除死刑的觀點是由來已久的，那麼我認為中國應該廢除死刑的原因是什麼呢？在下文我將淺談一下我的觀點。
首先，改革開放後，中國積極加入世界市場，並且中國國際化的程度也是越來越深。從2005年10月4日到現在，世界上一半以上的國家在法律或實踐上廢除了死刑。具體情況如下：對所有罪行都廢除死刑的國家有68個，普通罪行廢除死刑的國家有11個，實踐中廢除死刑的國家有24個，所以，在法律或實踐中廢除死刑的國家總計有121個，保留死刑的國家僅有75個。而且最近幾十年情況顯示，平均每年有三個國家在法律或實踐中廢除了死刑。可見廢除死刑在整個世界上都已經成為了一種趨勢。因此，中國若想在世界舞台上更好的展現自己的魅力，贏得更多國家的尊重，就應該與世界接軌，廢除死刑。
其次，「殺人償命，欠債還錢」的觀念從西漢就根植到了人的腦海中，或許現在這種觀念對人還有很大的影響。但是這種觀念並不是成為中國廢除死刑的一個障礙。
很多時間若是問大家一個人殺了另外一個人，應該對殺人的人怎麼辦，大家肯定會說應該給他判處死刑，但是如果情況並不是你想像的那麼簡單呢？比如，甲要強奸乙，乙在甲未得逞之繼而因為防衛過當將甲致死，這時候大家可能並不認為乙應該被處死，反而會因為乙的勇敢而稱贊乙。再比如，一個男人回家後看到妻子正和第三者通姦，然後火氣大發，用菜刀將妻子和第三者砍死。此時，如果按照中國現行的法律，此男人必將會被處死，可大家可能大多數都會有一些同情該男人，認為他不應該被處死，任何男人遇到了這種情況都會一時間控制不住自己的情緒的。
可見，「殺人償命」在很大程度上是受條件的限制的，人們真想讓殺人者死的是那些罪大惡極的，極度危害社會的罪犯。但是這種罪犯在社會上不是多數，為何不廢除死刑呢？
再次，死刑並不比終身監禁具有更大的威懾力。迄今為止，並沒有研究表明重罪的發案率與死刑的存廢之間有必然的聯系。有研究表明人在犯罪後被判為死刑對社會的威懾力並不比終身監禁的威懾力大，而且如果被判處死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。從實踐中考察，死刑也從未對犯罪產生過有效的威懾力。 因為一個人若是明確知道了自己何年何月何日死，剛開始可能會恐懼，但是隨著他意識上的逐漸接受，到真正執行死刑時卻不是太害怕了，可見死刑的威懾力難以持久，而且威懾效果的鞏固期有明顯縮短的趨勢。如果一個人不知道自己何時會死，整日活在對自己死期的猜測之中，這時的威懾力才是更大的。西方廢除死刑的國家對重刑判罪時一判就會判個幾百年。中國完全可也借鑒這種刑罰，當人犯也被判幾百年後，即使該罪犯在獄中表現良好，獲得減刑，那麼他還是無法走出牢獄，對社會的危害也就無從談起。
第四，當談到一個人被判為死刑時，大多數人可能都會想是不是該犯人殺了人。其實並不是僅僅殺了人才會被判為死刑的，一些經濟犯雖然並沒有犯殺人罪但是卻也會判為死刑的。經濟上的犯罪無非是官僚貪污了，企業逃稅了，盜騙了國家財產了，他們之所以會在經濟上犯罪很可能是因為自己思想上一時出了差錯或者是受到了他人的教唆，如果立即執行死刑，便等於奪取了他們改過自新的機會。他們是完全有可能在經過改造後重新成為對社會主義建設有用的人，可是一旦生命權都沒有了，還何談改過自新呢？還何談更好的建設祖國呢？從矯正論的角度看，是否所有的死刑犯都不能夠改造呢？死刑剝奪了刑罰積極的、改造的價值。
第五，人無完人，只要是個人即使他再怎麼細心也是會犯錯的。古往今來，發生了許多的冤假錯案，中國古代的竇娥不就是很好的例證嗎？
冤假錯案並不會隨著時代的進步而消失，好比再精密的儀器也有出差錯的時候。德國國際記者協會日前在歐洲范圍內進行了一次調查，調查對象是歐洲各國的檢察官、法官等執法人員以及一些律師組織。調查的內容是刑事重罪案件的誤判比率。調查結果出人意料，這類案件的誤判率為0.5%，記協據此得出結論：歐洲每年至少有數百起重罪案件存在誤判現象。由此可以看出，作為大陸法系國家的代表，德國的冤假錯案並沒有隨著時代的進步而消失。那麼可以判斷出中國每年的冤假錯案的數量也是為數不少的。死刑之誤判率高，而冤獄之發現與平反又非常困難，所以生命刑應該廢止。 如果廢除了死刑，雖然嫌疑人被判了終身監禁，可一旦事實的真相被查明，那麼嫌疑人就會成為自由身，所有的一切還可以重新開始，如果執行了死刑，不僅僅他被冤枉，而且會給他的家人，親屬帶來多麼大的傷痛，我相信那個判刑的法官也會一輩子無法安心。
有學者以充滿人文關懷的語調寫道：生命一次性讓人對它珍惜；生命的美好使人為它感到傷感；死者親屬的傷痛使人同情；罪犯臨行前的恐懼讓人憐憫；一旦錯判難以糾正使人感到後悔；任何罪犯都有可以讓人寬宥的原因。
總之，生命是寶貴的，一旦一個人的生命被剝奪，一切就無從談起，所以從上面的五個方面我一一論述了我認為中國應該廢除死刑的理由。可是從現在中國的國情來看，中國廢除死刑仍然是任重而道遠的。但是死刑已成為強弩之末，喪失了昔日的威風，廢除死刑是人類法制文明高度發展的產物，是刑罰改革的大方向。 廢除死刑是歷史的必然，因此我依舊會充滿信心，我相信死刑會走向它的終點，走進歷史博物館，終究有一天中國大地上不會再出現死刑！
[參考文獻]
1、崔敏：《死刑考論—歷史 現實 未來》，中國人民公安大學出版社2008年版。
2、陳琴：《刑法中的事實錯誤》，中國人民公安大學出版社2008年版。
3、何顯兵：《死刑的適用及其價值取向》，中國人民公安大學出版社2008年版。
4、黃曉亮：《暴力犯罪死刑問題研究》，中國人民公安大學出版社2008年版。
5、李交發：《簡論沈家本的廢除死刑觀》，載《現代法學》2005年版。
6、趙秉志主編：《中國廢止死刑之路探索》，中國人民公安大學出版社2004年版。
7、趙秉志主編：《死刑改革研究報告》，法律出版社2007年版。