⑴ 家族信託受託人可以在哪幾個機構擔任
在國外,家族信託的受託人既可以是金融機構或者其下屬部門,也可以是自然版人、律所、其他組權織等。
在我國,按照我國信託法的規定,但凡具有完全民事行為能力的自然人和法人都可以擔任信託的受託人,但如果是要採用信託機構的名義成為受託人,則需要由國務院相關機構批准。
而從實際情況來看,營業性質的信託,其受託人只能是持有信託牌照的信託公司,而對於不收取報酬的民事信託,自然人也是可以成為受託人的,這一點在國內也有過案例。但是律所、其他法人或者其他組織是不能成為受託人的,因為需要國務院相關機構批准。而律師,由於其展業只能依託於律師事務所,所以也不能以律師的名義成為受託人。
⑵ 關於「隱名代理」和「表見代理」的案例分析題
〔內容摘要〕假代理行為是冒他人之名行自己交易之實的行為。當假代理的行為人作為權利人向相對人主張權利時,相對人的抗辯理由在一定程度上能夠成立,但其結果卻是顯失公正的。因此,必須尋得正確的理論以指導司法實踐。從表面上看,假代理行為的行為人與效果意思承受人並不同一,而實質上卻是同一的,這與通常理解的代理含義具有一定的差異,故因假代理行為而產生的權利義務應當由行為人自己承受。從本質上說,假代理並不屬於民事代理法范疇上的概念,但考慮到民法理論的系統性和邏輯性,故將其與民事代理法上的其他代理形態一並加以規范應當是較為適當的。
〔關鍵詞〕隱名代理 表見代理 行紀行為 合同相對性 假代理
一、問題的提出
首先看一則案例:乙經工商部門登記取得了批零經營建材的資格,有一建材門市,但後來卻一直是由甲在門市上從事經營。丙在多次從甲的手上賒購建築材料後,向丙出具了一張欠條,欠條上的債權人姓名為營業執照上的負責人乙。後因丙拖欠貨款,甲遂持欠條以乙的名義起訴。因甲並無乙之授權,法院便通知乙出庭。而此時丙提出從未見過乙,與乙不存在任何債權債務關系。對此,乙表示認可,並聲明因建材門市早已全部轉讓給甲經營,故對甲、丙之間的糾紛,自己既不參與,也不想過問。法院遂以本案不能成立為由裁定終結了本案的訴訟。無奈,甲只好以自己的名義重新提起訴訟,而丙在庭審中又以欠條上的債權人為乙、自己從不知道甲這個名字為由,主張不欠甲的貨款,要求法院依照我國民事訴訟法的規定駁回甲的起訴。此案將甲推上了兩難的境地,法官也一下子困惑起來:甲、丙交易行為的法律性質是什麼?丙究竟應當向誰給付貨款?給付貨款的法律依據或法理依據是什麼?對此,存在以下幾種意見:
第一種意見認為,甲的此種行為屬於隱名代理。因為甲一直是自己出面經營,丙根本不知道甲的背後有乙存在,故屬隱名代理,丙可以選擇向乙或向甲履行債務。
第二種意見認為,在現有的代理制度及其理論框架下,甲的行為應為表見代理。因為其外在表徵足以使丙相信其代表乙,故符合表見代理的特徵,應當在乙、丙之間產生有效代理的法律後果,丙理所當然應向乙履行給付義務。甲只能基於與乙的關系再向乙主張權利,甚至可追究乙不作為責任。
第三種意見認為,本案中,甲的行為實為行紀行為。因為甲接收了建材門市以後,雖然以乙的名義(營業登記證)從事經營,但實際上完全是自己獨立的對外從事經營,享受經營利益,負擔經營後果,所以丙應當向甲履行付款義務。
除此而外,還出現了甲的行為為冒名隱名代理、掛靠經營、行紀與直接代理之競合等諸多觀點,不一而足。觀點的不同也造成了案件在處理結果上的差異。鑒於本案有較強的理論性和實踐指導性,故筆者不揣淺陋,擬對本案中甲的行為性質及形態作一法律上的分析,並就教於民法學界。
二、代理制度中若干概念之解析及其案例對照
代理制度由德國民法典確立以來,盡管已為大陸法系國家所普遍繼受,但對代理行為性質、代理行為的表現形態、代理制度的適用范圍等,學理上一直存有爭論,更甭說立法上之差異了。按照我國現行民法的規定,代理乃代理人以被代理人的名義與第三人為民事行為,其行為後果由被代理人承擔的一項民事法律制度。在學理上,代理的形態有多種,分類紛繁。在大陸法系,根據代理人是否以本人名義與第三人為法律行為,將代理分為直接代理和間接代理;根據代理人主動為意思表示或直接受意思表示,將代理分為積極代理和消極代理;根據代理行為是否基於代理權而為法律行為,將代理分為有權代理和無權代理,而無權代理又分為狹義無權代理和表見代理;根據代理權的發生是否基於本人的意思表示,將代理分為法定代理和意定代理;根據代理權范圍有無特定的限制,將代理分為一般代理和特別代理;另外,還有自己代理、雙方代理、復代理等形態稱謂。〔1〕而在英美法系,其代理形態的劃分就並不象大陸法系這樣詳細與周到,大約可分為以下三種主要形態,即公開本人姓名的代理(named principal)、不公開本人姓名的代理(unnamed principal)和不公開本人身份的代理(undisclosed principal)。前兩種情況與大陸法系的直接代理相同,第三種情況屬於間接代理。〔2〕代理「是否以被代理人的名義」進行,是大陸法系區別於英美法系的根本區別之一。英美法不區分代理基礎關系與代理關系,也不關注代理與相關法律行為或法律關系的差異,因而其法律關系性質模糊,難以准確界定。英美法上的所謂以自己名義的隱名代理,實際為大陸法上的行紀。所以,我國在立法時,注意對大陸法系傳統理論的吸收,並未將隱名代理作為代理法律制度中的一種代理形態,而是在合同法中專章規定了行紀合同。
隱名代理是指代理人在享有代理權的前提下,既不披露本人的姓名,也不表明自己的代理人身份;或者披露自己的代理人身份,但並不以本人名義與第三人進行法律行為,而本人仍然將承擔代理行為的法律後果。大陸法上理解隱名代理應包括「本人身份不公開代理」和「本人身份公開但本人姓名不公開的代理」。因為無論是公開與否,代理人都不以「本人名義」與第三人為民事行為,這與大陸法上的顯名代理具有本質差異。〔3〕盡管在概念上對隱名代理的定義有多種,但均以代理人須有代理權且不公開被代理人姓名或身份為要件。〔4〕上述案例中,甲在與丙交易時,其並未以自己的名義,而是一直以乙的名義進行的,所顯之名乃是所謂的被代理人,卻將自己的姓名隱去,因而,甲的行為絕非隱名代理。
學理上,隱名代理常常被認為等同於間接代理,故對上述案例中甲的行為是否屬於間接代理原本無探討之必要。但近來的一些理論研究成果表明,兩者的所謂等同概念,只是在理解上的等同,在法律上,兩者仍有區別,故筆者認為有必要對照間接代理的內涵加以分析。所謂間接代理,乃代理人以自己的名義從事民事行為,其法律效果通過協議轉移於被代理人的代理。隱名代理強調的是代理人不表明被代理人的姓名,而間接代理強調的是被代理人並不當然地對代理人的代理後果直接承擔責任。這就是說,間接代理中有時可以表明自己的代理人身份但不披露被代理人姓名,或者披露被代理人身份但仍以自己的名義進行民事活動。所以,對照上述案例,甲在與丙進行交易的過程中,既未表明自己的代理人身份,也未披露乙的被代理人(姑且稱之為被代理人)身份,僅是丙認為甲就是營業執照上的乙,因此,甲的行為顯然不符合間接代理的特徵。
從表見代理的概念上分析,上述案例中,似乎隱含著「無代理權之授予」的表見代理特徵,但根據表見代理通說之概念,表見代理必須以具有使善意且無過失的第三人基於某種法律事實或法律關系相信代理人有代理本人之權利為要件。其類型主要有以下幾種:1、本人以自己的行為表示授予他人代理權而產生的表見代理;2、代理人越權行為產生的表見代理;3、因代理行為的延續而產生授權假象的表見代理。本案中,丙在交易時根本無「本人存在」之意識,也未發現某種事實或法律關系使其認為與其交易的行為人有代理某人的表象特徵。因而這種形態不能產生讓乙向丙承擔表見代理責任的法律效果,同理,丙也不能向乙承擔表見代理關繫上的第三人責任。所以,認為甲的行為系表見代理行為的觀點,僅僅是看到了甲是「無授權之代理」的一個內部特徵,而未立足於表見代理的制度價值去觀察。當本人的利益與第三人的利益發生沖突時,法律將保護第三人的信賴利益,從而維護交易安全,並籍此維系整個社會的交易秩序。主張甲的行為系表見代理行為者,先入為主地認為丙在交易時已知道甲背後的乙的存在,所以才會得出這樣一個近似荒謬的結論。
有觀點認為,甲的行為是民法上的行紀行為。根據我國合同法第四百一十四條的規定:「行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動,委託人支付報酬的合同。」其中,以自己的名義進行活動,似乎與隱名代理相同。而台灣學者梅仲協先生則認為行紀人就是間接代理人:「行紀人固應將處理事務之結果,歸於委託人,但就行紀營業之本質言,在外部關系,即所謂對於交易之相對人之關系,行紀人應就其事務,自享權利並自負義務,所謂間接代理是也。」〔5〕因此,行紀關系應由委任合同和與第三人交易合同共同構成。正如高富平、王連國兩位先生所言,「行紀人的特殊營業方式,使他成為兩個合同的當事人,一個是行紀人與委託人之間的委託合同,即行紀合同;另一個是行紀人與第三人之間的交易合同,即買賣合同。這兩個合同構成兩對合同關系,成為行紀營業的兩個核心法律關系。」〔6〕這似乎與代理關系無本質上的差異。盡管我國已將隱名代理納入行紀制度予以規范,但行紀與代理仍有不相同之處。首先在稱謂上就有不同,受人委託的人在行紀關系中為行紀人,在代理關系中為代理人。既然在法律術語上嚴格使用這兩個概念,則充分說明其內涵有異,這將指引著人們進一步探求行紀與隱名代理或間接代理的區別。按傳統的信託即為行紀的觀點,信託人(委託人)可以是法人,也可以是公民,但行紀人只限於經批准經營信託業務的法人,如信託商店、寄售商店、貿易貨棧、生產資料服務公司、日用品調劑商店等。〔7〕公民個人和未經法定手續批準的法人不得經營或兼營信託業務。〔8〕而代理人則可以是法人,也可以是具有民事行為能力的自然人,而且法人作為代理人的,並無要經何機關准許之必要。司法實踐中,審查行紀人之資格及行紀關系之效力時,往往格外關注其有無經過可從事行紀事務的登記。而對代理,尤其是隱名代理,則僅考慮代理人之行為能力即可。再就是行紀通常為有償性的,而代理則可能為無償性的。最後一點,就是行紀關系中,委託人無法從第三人處直接承受行紀人與第三人之間的合同效果,而隱名代理則不然,若代理人披露了被代理人,則在被代理人與第三人之間可直接要求對方履行合同義務。本文所述案例中,如果甲為行紀人,則其必須以自己的名義進行營業登記,這樣,甲與乙之間的交易就可以受我國合同法第四百二十一條之調整了,即「行紀人與第三人訂立合同,行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。」但遺憾的是,案例中的甲一直以乙的名義經營,客觀上造成了甲不能成為行紀人。盡管與丙交易的實體結果由甲直接承受,但是要使丙的抗辯理由不成立,想直接將行紀制度作為武器加以利用,以此作為對丙抗辯理由之反駁,似乎沒有勝訴的可能。筆者以為,本案中的甲的行為,不符合行紀行為的法律特徵,故不屬於行紀行為,其無權以行紀人的身份向丙主張權利。
還有一種觀點認為甲的行為屬於行紀行為與直接代理行為之競合行為。筆者認為,該觀點本來想要表達的可能是行紀行為與直接代理行為之組合行為,是部分重疊行為,其將直接代理中的「以被代理人名義」抽出來,又將行紀行為中的行紀人承擔合同後果抽出來,兩者加以組合,但不知這究竟能拼湊成何種法律形態,有何特徵,又如何設計其法律地位。盡管如此,這種大膽的設想和創意,至少可以給筆者一個指引性的思考:在現行的代理法律制度或者民法上的其它法律制度框架內,究竟有沒有可以規範本文案例中甲的行為的概念?如果沒有,則能否說明我國的民事法律制度中,甚至在民事法律理論中,就缺少對這種形態的規范呢?
三、合同相對性理論及其適用
通說認為,合同相對性包括合同主體相對性、內容相對性和責任相對性。〔9〕合同關系只能發生在特定的主體之間,只有合同的一方可向合同的另一方主張權利或提起訴訟;只有合同當事人才能享有合同上約定的權利和履行合同規定的義務,當事人以外的第三人不能主張合同上的權利,更不能負擔合同上的義務;合同責任只能在特定的合同主體之間產生,合同以外的人不負違約責任,合同關系主體也不對合同外的人承擔違約責任。合同相對性理論昭示著這樣一個法律機理:合同的效力只能及於表達合同意志的當事人。隱名代理顯然已突破了這一機理。盡管隱名代理中本人與第三人的直接契約關系並非顯而易見,但在本人行使介入權或第三人行使選擇權後,本人之被代理人地位便得以彰顯。此時,本人之地位與顯名代理中的被代理人實無二致,介入權與選擇權的設立,使隱名代理失去其存在的價值。
需要強調的是,隱名代理問題只能放在有代理權的范疇內進行規范,即隱名代理人必須實際地享有代理權,倘若在代理人不具有代理權的情形下也承認有隱名代理的存在,則勢必在法律上造成一種誤導,使得任何人都會對他人以自己的名義所為的行為承受有利或不利的後果,這樣就會使無故的人受到牽連,依私法自治原則確立的合同相對性制度將遭到破壞甚至無法維持,代理制度的功利效果也將無法得到體現。
眾所周知,民事法律行為是以發生民法上法律效果為目的的行為,以行為人的意思表示為基本要素,以合於法律規定而發生法律效力。在特殊情況下,即使行為人在為法律行為時,並不告知相對人自己的真實姓名或名稱,也不會影響法律行為的有效性。也就是說,在民事法律關系的設立中,行為人的姓名並不能導致所設關系效力的改變,無論以誰的名義,均不影響相對人的責任負擔。「因為法律行為的表意人與該法律行為的法律效果承受人應該是同一的,任何人在為法律行為時都應該表明其民事主體的身份,如果行為人不表明是為自己的法律行為,法律上也將推定他為該法律行為的效果承受人。」〔10〕這里所言的民事主體的身份,不僅僅指行為人自己的姓名,而且包括主體的基本信息,如年齡、性別、職業、住址等。相對人可以根據這些信息,固定自己的交易對象,將交易對象特定化,於是便在行為人與相對人之間成立了特定的民事法律關系,產生特定的民事權利和民事義務的法律後果。當然,有些交易尤其是許多即時清結的交易,並不要求主體身份具體披露,如商場與購物者、公共汽車運輸公司與乘客。
設想,若本文所述案例中的丙是原告要主張權利,那麼被告會是誰呢?是甲還是乙?也許這個問題要好解決一些,因為丙可依表見代理向乙主張權利,也可依合同相對性原理向甲主張權利,實踐中甚至可以將甲和乙作為共同被告而並不去關注甲、乙之內部關系。其選擇的餘地較大。為什麼會是這樣的呢?因為制度的設計,通常都為保障第三人利益服務,中外各國,似無例外。在日本,對第三人表示授予他人以代理權之人,在其代理權范圍內,就該他人與第三人間所為的行為,負其責任。〔11〕日本判例也認為這一規定適用於允許使用自己的姓名、商號的場合。在德國,授權人(Vollmachtgeber)交付授權書(Vollmachtsurkunde)於代理人,並由代理人將授權書向第三人出示時,應視為與授權人以特別通知授予代理權者相同。〔12〕我國台灣地區民法第一百六十九條規定,由於本人自己之行為,足使第三人信代理人有代理權之情形有二:1、由自己之行為表示以代理權授予他人者,此之表示性質上為「事實通知」;2、知他人表示為其代理人而不為反對之表示者。我國民法通則的第六十六條後句規定,本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。從這里可以看出,法律制度的設計和安排總有一個側重保護誰的問題存在,上述規定中所側重保護的對象就是第三人的合法權益。所以,當丙的合法權益受到侵害時,其制度保障便較為到位,在實踐中的處理也就相對輕松。
然而,當丙作為被告時,為何在法律的適用上就會出現一系列的問題呢?這又涉及到合同權利與合同義務誰先誰後的問題。許多學者認為「權利先定,義務後生」。從本質上說,合同義務先於權利而生,合同義務不是權利的附庸。人們之所以在交易中簽訂合同,是為了滿足自己的某種需要,而只有當自己的這種需要是正當的,需要才能變成權利而得到滿足。〔13〕合同首先設定了雙方的義務,在雙方不履行義務時便產生了權利。在不履行義務為不正當時,社會或者法律會要求其履行,也正因為如此,相對人才會尋求法律的支持,向違約者提出請求,從而產生請求權。從這個觀點出發,當丙作為權利人提出請求時,一定已有應當履行義務之主體和行為存在,主體及其履行行為是權利實現的保障,而丙的相對方有甲、乙,故其選擇的餘地較大,其實現權利的可能性也就大。
在本文的案例中,丙為義務主體,即為被請求履行義務之人,當其向甲出具欠條時,就已開始負擔著一個法律意義上的義務了。這一義務的履行,對於丙來說,無須其關注甲、乙之間之內部關系,只要履行行為理由正當即可,因為義務在先,請求權在後。若丙以不應向甲履行義務,也不應向乙履行義務為抗辯,則是先有權利而後生義務之翻版,當然不符合法理,所得出的結論亦當然不能成立。從合同的主體相對性角度分析,乙並非交易行為中的表意人,也非甲之行為的效果承受人,所以,甲、丙之交易行為不能對乙產生法律上的拘束力。
四、民法理論上的假代理行為及其形態分析
面對日益翻新的社會生活需求,筆者發現,現有民法理論上的代理制度仍然是捉襟見肘,不但隱名代理未在法律上加以明確規定,而且已有的民法術語亦不能概括生活中的一些現象,亟需完善。民事主體為利己主義所驅動,會採用各種法律上並不明確禁止或無法禁止的方式從事交易活動,使得司法者在法律無明確規定的情況下徒生疑難。那麼,既然法律作為一種維護社會秩序的工具,其創設就應當看社會之需要,只要社會上民事主體之間的利益能夠得到有效的保護,法律的創設就可算是達到目的了。否則,就可能誤入單純的概念法學的歧途,從而達不到立法的目的。正如美國的法學家霍姆斯所言:「法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。可感知的時代必要性、盛行的道德和政治理論、公共政策的直接知識(無論是公開宣稱的還是無意識的)、甚至法官或其他同胞所共有的偏見,在確定人們所應該依據的規則時,比演繹推理具有更大的作用。」〔14〕所以,為了彌補本文所述案例在理論和制度上的不足,筆者試作以下探索和分析。
在本文的案例中,丙是與甲這個特定的人進行的交易,丙在交易過程中,主觀上並沒有認為甲是代理乙出售建築材料的,事實上,丙根本就不知道有獨立的乙的存在。在丙的眼裡,與其交易的甲就是營業執照上登記的業主,即丙一直認為甲的名字就叫作乙。只是在以後的訴訟中,丙方才得知甲和乙是兩個彼此獨立的自然人,繼而提出各種抗辯理由。誠然,甲在受領丙出具的欠條時,明知欠條上所載明的債權人為乙,卻不提出異議,並向丙披露自己的真實姓名,這在主觀上,甲具有使丙認為自己乃營業執照上登記之業主的放任過錯。在整個交易過程中,甲沒有隱去乙的名字,也未披露自己的身份或姓名,這種冠他人之名行自己交易之實的行為,筆者將其定義為假代理(或為虛擬代理)。
假代理在性質上本與代理無關,在范圍上甚至不屬於代理制度所固有的內容,只是因為冠他人之名之事實存在,才將其置於代理的框架結構之中,因而在這一意義上使用代理制度中的一些術語,實乃借用。假代理行為雖然在表面上具有規范代理行為的部分特徵,如代理人獨立實施代理行為、代理行為的意思表示由代理人向本人以外的第三人所為或所受,且意思表示的方式、對象等因素並不受本人的干擾等,但卻缺乏代理行為的效果意思存在。所謂效果意思是指代理人將代理行為所設定的法律後果歸屬本人的意思。「代理人進行意思表示時對於決定效果意思,在一定范圍內有自由裁量的餘地,全然由本人做出效果意思,而由他人代為表示的行為,不屬於代理行為。」〔15〕反之,全然由某人做出效果意思,並由該人為意思表示行為,則與本人藉助他人行為而參加民事活動這一代理制度宗旨相悖,故這種行為應屬某人自己的行為,其當然也不會產生有效代理的法律效果。也就是說,在行為主體與效果意思主體合一時,即使以他人名義為民事行為,該行為也不能對他人產生效力,只能視為某人自己的行為。假代理的概念便是在這樣的意義下提出來的。在這一關系中,做出效果意思的人為所謂的代理人,而該代理人又乃行為人,這恰恰是行為主體與效果意思主體合一的典型範例,所以,行為人之行為根本無法產生有效代理之法律後果,故將行為人的行為謂之假代理似甚妥當。
假代理的顯著特點就是行為人在無他人授權之情形下,卻以他人名義與第三人為一定民事行為。這里的無他人授權,一方面是指他人並未授權,另一方面是指無須他人授權。本文案例中甲的行為應是後者,即甲與丙的交易行為無須乙的授權。我們無法將假代理套用在無權代理范圍內,因其與無權代理中的沒有代理權、超越代理權、代理權終止等幾無相干;我們也不能套用無權處分概念,實際上甲早已從乙處取得了對作為商品的建築材料的處分權。因此,需要探究的應是甲的行為之性質。無論是有權代理、無權代理還是假代理,都有其自身的抽象本質。在代理行為中,其抽象本質是指代理人以自己的行為為他人利益服務。若非為他人服務,則難謂代理,所為之行為後果只能自己承受。假代理並無為他人服務之代理本質,故假代理行為人自己承受行為後果便為理所當然。
筆者的同事中有人提出,本案可使用表見所有權理論而避開代理。表見所有權理論即為如果被代理人給代理人塗上了所有權人的色彩,並且使得代理人在第三人看來是財產所有人,那麼代理人處分該財產的所有權對被代理人產生拘束力,第三人也可依法獲得完整的財產所有權。這就是說,一個無權處分合同,即使由於權利人的不予追認而歸於無效,也並不影響第三人依據表見所有權理論取得標的物的所有權。同事認為,既然第三人取得標的物的所有權,就有義務支付標的物之相應價款,且應向表見所有權人支付。筆者以為,這一觀點,從根本上說並未脫離表見代理的巢臼,僅是換了一個角度看待對本案例的處理,且有從代理制度跳入大陸法系善意取得制度范圍之嫌,並不能解決本文案例所帶來的理論問題。
綜上所述,筆者認為,用假代理的概念來解除本案在理論上的困惑,會有特殊的效果。在本文的案例中,甲以自己的行為表明,是自己在與丙進行交易,雖然丙在出具欠條時,將欠條上的債權人寫為乙,但鑒於甲的行為屬於假代理行為,故其效果意思應歸於甲,而無庸顧及甲以誰的名義,尤其是當丙負有一定的合同義務時,更無須關注甲行為時的所冠之名。因此,當甲以自己的名義對丙提起訴訟時,丙的不欠甲之建材款的抗辯理由便不能成立。當然,若因甲未盡披露義務而造成他人損害的,則可依假代理中之過錯原則追究甲的責任。
注釋:
〔1〕 江帆:《代理法律制度研究》,中國法制出版社2000年版,第20 ~21頁。
〔2〕 王利明:《民商法研究(第五輯)》,法律出版社2001年版,第87頁。
〔3〕 同〔1〕,第122頁。
〔4〕 關於隱名代理,理論上有以下幾種定義:1、隱名代理是指代理人簽訂合同時,公開一種代理關系的存在,承認自己的代理人地位,但不實際向第三人公開被代理人姓名,該合同視為被代理人與第三人的合同,由被代理人承擔合同後果。見王瑩 張冬:《代理、外貿代理及其它問題的一點思考》,載《中國法學》1997年第1期;2、隱名代理者,代理人所為之意思表示,縱未明示為本人為之,如相對人明知或可得而知其為本人為之,直接對於本人發生效力之代理也。見胡長清:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年版,第297頁;3、所謂隱名代理,是指代理人有代理權,但不明示自己的代理人身份,或者僅以自己名義實施法律行為的代理。見李開國:《民法基本問題研究》,法律出版社1997年版,第233頁;4、隱名代理是指代理人有代理權,但不向第三人公開自己的代理人身份,而是以自己的名義為民事行為,該行為的後果仍由被代理人直接承擔。見佟柔:《中國民法學•民法總則》,中國人民公安大學出版社1990年版,第264頁;5、隱名代理是不明示被代理人並且不以其名義實施的代理。見張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第264頁。
〔5〕 梅仲協:《民法要義》,中國政法大學出版社1998年版,第130頁。
〔6〕 高富平 王連國:《委託合同 行紀合同 居間合同》,中國法制出版社1999年版,第145頁。
〔7〕 佟柔:《民法原理》,法律出版社1983年版,第366頁。
〔8〕 王作堂:《民法教程》,北京大學出版社1983年版,第355頁。
〔9〕 王利明:《民商法研究(第三輯)》,法律出版社1999年版,第428頁。
〔10〕 同〔1〕,第120頁。
〔11〕 見《日本民法典》第一百零九條。
〔12〕 見《德國民法典》第一百七十二條。
〔13〕 向甬:《論合同義務的本質》,載《法學》1999年第9期。
〔14〕 霍姆斯的這段名言,盡管主要是針對英美法系有感而發,但是對於法典化國家的法律適用和法律演進具有同樣的啟迪作用。因為它精闢地揭示了由經驗所支撐的價值思維,是給邏輯思維尤其是演繹方法以生命的東西。見張俊浩主編:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第46頁。
〔15〕傅鼎生:《民事代理的范圍》,載華東政法學院教研處編《法學論文集》。
(作者單位:江蘇省淮安市淮陰區人民法院)
摘自人民法院網
⑶ 舉簡單生動的例子說明信託關系
所謂信託,是指委託人基於對受託人的信任,將其財產權委託給受
託人,受託人按委託人的意願以自己的名義,為受益人的利益或者特定
目的,進行管理或者處分的行為。簡單地說,信託即為信用委託,其核
心是「受人之託,代人理財」。它和銀行業、證券業、保險業一起構成
現代金融四大支柱。
從歷史上考察,信託的雛形是古埃及的「遺囑託孤」,其目的在於
委託他人執行遺囑、處理財產並使繼承人受益。到了古羅馬時代,這種
遺囑信託通過《羅馬法》中的信託遺贈制度固定下來,首次以法律的形
式闡明了較為完整的信託概念。但它仍然屬於民事信託范疇,並不具備
經濟意義。
比較完全意義上的信託行為和信託制度是英國的USE制度。由於在
英國的封建社會,人們普遍信奉宗教,並在死後將持有的土地捐獻給教
會,而教會佔有的土地可豁免捐稅,這樣,就觸犯了君主的利益,於是
英王在13世紀初頒布了《沒收條件》,規定未經君主和諸侯許可而捐獻
給教會的土地將被沒收。為擺脫這一限制,USE制度應運而生。它用將
土地轉讓給第三者的辦法代之以向教會捐獻土地,由接受人替教會管理
土地,並將土地產生的收益交給教會。同時要求轉讓人與接受人之間必
須信任,對此人們稱之為信託(TRUST),其為信託一詞的起源。
之後,USE制度經過數百年的演變,被普遍地加以應用。但其特點
是得到法律許可的個人承辦的非盈利性事業。直到19世紀初法人信託在
美國的出現,現代信託才產生了。
信託關系是指委託人、受託人、受益人相互之間,依據信託法之規定,圍繞信託財產的管理與分配,所構成的權利義務關系。委託人、受託人、受益人是信託關系最基本的關系人,信託財產則是信託關系賴以建立的根本。信託關系是信託法的調整對象,是信託法與其他相關法律加以區分的前提,也是信託法的立法核心。明確信託關系,對制定科學的信託法典有著重要的積極的意義。
資金信託業務是一種典型的信託業務,具有《信託法》規定的以下法律特徵:
首先,資金信託是為他人(委託人)管理、運用和處分財產的管理制度。
其次,委託人將自己的資金財產權轉移給信託公司,使信託公司成為信託資金名義上的所有權人。
其三,信託公司是對外唯一有權管理、處分信託資金的人。委託人雖然可以對信託公司授意,卻不能自行行使信託資金上的權利。同時,因管理處分信託資金產生的與第三人之間的權利、義務歸屬於信託公司,而不直接歸屬於委託人或受益人。這一特徵便與代理制度如銀行的委託貸款相異。
其四,信託公司雖取得資金名義上的所有權,但其行使權利須受信託目的的拘束,必須為了受益人的利益行事。這就是信託的"兩重所有權"特徵。
其五,資金信託關系生效後,該信託資金便具有了隔離功能,既獨立於信託公司的固有財產,又不被委託人、受益人的債權人追及,具有高度的獨立性。
目前,信託業務並不是信託公司的專營業務,仍有包括商業銀行、證券公司在內的其他單位兼營,但資金信託業務卻是信託公司的重頭戲,對此信託公司具有其他經營單位所沒有的優勢,資金信託業務將為信託公司開辟一個廣闊的市場。
二:證券投資基金的概念、本質、法律地位
證券投資基金是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式,即通過發行基金單位,集中投資者的資金,由基金託管人託管,由基金管理人管理和運用資金,從事股票、債券等金融工具投資。
剖析證券投資基金的本質,可以看出:
首先,證券投資基金是組合股票、債券等金融工具的權益形成的派生證券,它兼有股票和債券的特徵,又有比股東和債權人更多的可選擇權益。
其次,基金證券作為一種特定的投資憑證,既是投資者的所有權證書,又反映著基金持有人與基金管理人之間的資金信託運作關系。
此外,證券投資基金還具有以下明顯特徵,如投資人數眾多,以證券市場中各種可交易證券為投資對象,基金管理人與基金託管人必須分離等。
考察證券投資基金的法律地位,須將其與《證券法》《公司法》《合同法》《信託法》作以橫向比較。
首先,證券投資基金與證券法之間有著應然關系,如基金發行、投資的都是證券,基金的發行募集及交易應遵循證券法的一般規定等。但基金當事人的權利義務又非證券法所能涵蓋,基金本身還含有組織法的內容。
其次,證券投資基金從組織形式特點出發,可以劃分為"公司型"和"契約型"兩種。公司型基金在組織上按公司法規定設立,依據公司章程運用資金。契約型基金則是按信託契約原則,通過發行帶有受益憑證性質基金證券形成證券投資基金組織。兩種基金形態世界各國各有側重,美國基金的組織形態幾乎都是公司型,亞洲各國無一例外地選擇信託方式的契約型基金。我國《證券投資基金管理辦法》也只規定了契約型基金。
其三,無論基金採用何種形式,都離不開合同。除信託合同、承銷合同應依《信託法》、《證券法》的規制外,其餘合同均在合同法的包容之中。雖投資基金合同系列中的基金合同、保管合同與合同法中的同名合同有出入,但也應屬合同法有名合同規范中的特別規范。
其四,就法律關系而言,證券投資基金是一種特殊的信託關系,基金是一種信託財產,故有主張將投資基金放入信託法中。實質上,投資基金雖屬一種特殊信託,但因許多方面涉及行政管理,是調節一般信託關系的信託法不能包攬的,故我國信託法並未將投資基金予以規范。假如將信託確定為契約型證券投資基金的唯一形式,則可將《證券投資基金管理暫行辦法》作為信託法的特別規定定位。當然,對投資基金的最終法律定位還要取決於《投資基金法》的規定內容,相信這部法律很快會應運而生的。
三:對證券投資基金和資金信託關系的認識
由以上對資金信託和證券投資基金內涵的分層剖析,可以看出二者有許多共同點,但其不同之處也是不容忽視且必須梳理清楚的。
第一,基金或資金的募集方式有公募和私募兩種。公募是指以公開發行方式向社會不特定的投資者募集的方式,私募是指以非公開的方式向特定投資者募集的方式。依《證券投資基金暫行辦法》的規定,證券投資基金只許採用公募方式籌集基金,而依《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》的規定,資金信託業務的辦理,不能通過報紙、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳,也就是說,必須採用私募的形式籌集資金。
第二,雖然《證券投資基金暫行辦法》規定的投資對象有股票、債券等金融工具,但是證券投資基金集中的投資對象只是證券市場中的各種可交易證券。而信託資金的投資對象卻十分廣泛,可從事資金拆借、貸款、購買國債、票據貼現、房地產投資、存放銀行、實業投資、項目投資等等。
第三,同是投資證券,證券基金投資上市公司的股票不得超過該基金凈值的10%,同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發行的證券,不得超過該證券的10%,這是對基金投資量的限制。而信託資金對上市公司的投資沒有量的限制,必要時,信託公司還可將自有資金一起投入(基金管理公司卻嚴禁以自有資金對外投資),通過對上市公司的控股達到對證券市場的控制,以求合法獲得最大的利益。
第四,證券投資基金的設立、募集、交易、投資運作及保管等主要由中國證監會監督管理。而資金信託行為分為兩個階段即信託活動階段和投資活動階段,前一階段依規定由中國人民銀行監管,後一階段投資證券市場的投資活動由中國證監會監管,故而從監管力度上講,後者更大些。
第五,證券投資基金的法律關系與資金信託法律關系有極大區別。雖然《證券投資基金管理暫行辦法》發布之時,我國尚無《信託法》,但審視該《暫行辦法》的內容,對契約型基金的認識仍需統一到信託上來。與典型的資金信託法律關系相比,證券基金呈現出一種特殊的信託法律關系特徵。一般信託關系的當事人有三方即委託人、受託入和受益人,其中,委託人(投資人)是真正的財產權人,信託關系確立後,委託人將財產權轉移給受託入使受託入成為名義上的所有權人,為受益人的利益按信託文件的約定管理、運用信託財產。而證券基金中卻有兩重信託關系,一重為投資人以購買基金單位的方式將財產轉移給基金管理公司,在投資人(委託人)與基金管理公司(受託入)間形成了以投資人自己為受益人的自益信託關系。另一重是基金管理公司作為委託人,商業銀行作為受託入(基金託管人),投資人作為受益人的他益信託關系。此信託關系之所以特殊,其一,在於基金管理人兼有委託人和受託入的雙重身份;其二,是作為受託入的基金管理公司必須將基金轉委託給基金託管人託管且無須徵得投資人的同意;其三,是基金管理公司轉委託的行為依信託法第30條的規定應認定為代理行為,而在證券基金關系中卻應定性為信託關系;其四,作為受託入的基金託管人依法享有監督委託人基金管理公司的權利,此乃基金信託關系的一大特色。其五,一般信託關系的共同受託人對第三人承擔的是連帶責任,而基金管理公司與基金託管人作為共同受託人,無須共同對第三人承擔連帶責任。
第六:從基金的組合特點出發,可將基金劃分為封閉式基金和開放式基金。封閉式基金是指基金證券的預定數量發行完畢,在封閉期內,基金資本規模不再增大或縮減。開放式基金指基金資本可因發行新的基金證券或投資者贖回本金而變動的證券投資基金。開放式基金中投資人可隨時撤回投資的靈活性特徵與資金信託的法律特徵具有明顯區別。資金信託中除信託法第53條 規定的終止原因外,信託財產不能轉移。如信託文件規定受益人可轉讓受益權的,信託公司也只是負責為其辦理轉讓的相關手續,並不發生信託財產的轉移。從這一區別可以看出,開放式基金具有的活期存款特性迫使管理人不能將募集的資金全部用於投資,須保持一定數量的現金供投資人隨時提取,這勢必影響資金的使用效率,顯然,信託資金更具有長期性、穩定性的優勢。
第七:基金的運作往往是先組合資金再選擇投資對象,風險大,成本高,投資人獲利甚微。資金信託卻能從容選擇投資項目,待發現有獲利項目後,再組合資金。由於資金信託中信息披漏的要求比基金的要求低,故投資更具有隱蔽性,運作更靈活,加之自有資金的注入使投資人與委託人的利益趨於一致,所以此?quot;代人理財"的方式更能使投資人獲取高收益。
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海南發展銀行的關閉
一、案例分析
1998年6月21日,中國人民銀行發表公告,關閉剛剛誕生2年10個月的海南發展銀行。這是新中國金融史上第一次由於支付危機而關閉一家有省政府背景的商業銀行。海南發展銀行成立於1995年8月,是海南省唯一一傢具有獨立法人地位的股份制商業銀行,其總行設在海南省海口市,並在其他省市設有少量分支機構。它是在先後合並原海南省5家信託投資公司和28家信用社的基礎上建立和壯大的。成立時的總股本為16.77億元,海南省政府以出資3.2億元成為其最大股東。關閉前有員工2800餘人,資產規模達160多億元。
海南發展銀行從開業之日起就步履維艱,不良資產比例大,資本金不足,支付困難,信譽差。1997年底按照省政府意圖海南發展銀行兼並28家有問題的信用社之後,公眾逐漸意識到問題的嚴重性,開始出現擠兌行為。隨後幾個月的擠兌行為耗盡了海南發展銀行的准備金,而其貸款又無法收回。為保護海南發展銀行,國家曾緊急調了34億元資金救助,但只是杯水車薪。為控制局面,防止風險漫延,國務院和中國人民銀行當機立斷,宣布1998年6月21日關閉海南發展銀行。同時宣布從關閉之日起至正式解散之日前,由中國工商銀行託管海南發展銀行的全部資產負債,其中包括接收並行使原海南發展銀行的行政領導權、業務管理權及財務收支審批權;承接原海南發展銀行的全部資產負債,停止海南發展銀行新的經營活動;配合有關部門施實清理清償計劃。對於海南發展銀行的存款,則採取自然人和法人分別對待的辦法,自然人存款即居民儲蓄一律由工行兌付,而法人債權進行登記,將海南發展銀行全部資產負債清算完畢以後,按折扣率進行兌付。6月30日,在原海南發展銀行各網點開始了原海南發展銀行存款的兌付業務,由於公眾對中國工商銀行的信用,兌付業務開始後並沒有造成大量擠兌,大部分儲戶只是把存款轉存工商銀行,現金提取量不多,沒有造成過大的社會震動。
二、原因分析
(一)不良資產比例過大。可以說,海南發展銀行建立本身就是一個吸納海南非銀行金融機構不良資產的怪胎。1992年開始海南房地產火爆,1993年5月以後,國家加大金融宏觀調控力度,房地產熱逐步降溫,海南的眾多信託投資公司由於大量資金壓在房地產上而出現了經營困難。在這個背景下,海南省政府決定成立海南發展銀行,將5家已存在嚴重問題的信託投資公司合並為海南發展銀行。據統計,合並時這5家機構的壞賬損失總額已達26億元。有關部門認為,可以靠公司合並後的規模經濟和制度化管理,使它們的經營好轉,信譽度上升,從而擺脫困境。1997年底,遵循同樣的思路、有關部門又將海南省內28家有問題的信用社並入海南發展銀行,從而進一步加大了其不良資產的比例。
(二)違法違規經營,海南發展銀行建立起來以後,並沒有按照規范的商業銀行機制進行運作,而是大量進行違法違規的經營,其中最為嚴重的是向股東發放大量無合法擔保的貸款。海南發展銀行是在1994年12月8日經中國人民銀行批准籌建,並於1995年8月18正式開業的。成立時的股本16.77億元。但僅在1995年5月到9月間,就已發放貸款10.60億元,其中股東貸款9.20億元,占貸款總額的86.71%.絕大部分股東貸款都屬於無合法擔保的貸款,許多代款的用途根本不明確,實際上是用於歸還用來入股的臨時拆借資金,許多股東的貸款發生在其資本到賬後的一個月,入股單位實際上是剛拿來,又拿走。股東貸款實際上成為股東抽逃資本金的重要手段。這種違法違規的經營行為顯然無法使海南發展銀行走上健康發展的道路。
三、 啟示
(一)不良資產比例過大是目前我國銀行業的主要風險。我國的商業銀行特別國有獨資商業銀行不良資產比例大是一個眾所周知的事,盡管對4家國有商業銀行不良資產比例的匡算結果有不同,有的說20%左右,有的說30%左右,不論那一個比例,反正都是高比例,大大超過了中國人民銀行規定的17%的最高限界,也大大高於東南亞金融危機爆發之初的泰國(7.9%)、馬來西來(6.4%)、印尼(17%)、韓國12%、日本12%、台灣11%,而形成高比例不良資產的原因雖有銀行自身經營管理的問題,但更多的是由於體制因素及由此引起的過多行政干預造成的。國有商業銀行在如此高的不良資產比例下只所以還能正常運轉,根本一點在於廣大民眾相信國有銀行不會倒閉,因此不但不擠提,還照樣存款。海南發展銀行一開始了就染上了國有商業銀行的體制病,長官意志使它一起步就背上了沉重的不良資產包袱,而由於它不是國有商業銀行,沒有國家信用保證,因此,一有風吹草動,就會發生擠兌,引發支付危機而難以為繼。如前所述,目前我國的主要商業銀行是裹著國家信用大旗掩蓋著高額不良資產的病灶,如果不能盡快把不良資產比重降下來,隨著我國加入WTO和國有商業銀行企業化改革的深入,就極容易引發類似海南發展銀行這樣的風波。
(二) 合規合法經營是商業穩健運行的基本要求。
海南發展銀行只所以短命,原因是它一開業就違規經營,《中華人民共和國商業銀行法》第四章第35條、第36條、第40條規定,「商業銀行貸款,應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查」,「商業銀行貸款,借款人應當提供擔保」,「商業銀行不得向關系人發放信用貸款;向關系人發放擔保貸款的條件不得優於其他借款人同類貸款的條件」。而海南發展銀行完全違背這些規定,貸款不問用途,貸款不搞抵押,通過貸款的方式抽逃資本金,前門拿進、後門拿出,拿來多少、帶走多少,如此違法亂紀經營,豈有不垮之理。
(三) 中央銀行的救助是防止商業銀行發生信用危機,化解銀行業風險的最後一道防線。在1998年上半年海南發展銀行出現儲戶擠兌時,中央銀行緊急調動34億資金予以支持,當發現如此救助不足以制止信用危機發生時,中央銀行採取斷然措施,立即關閉海南發展銀行,由中國工商銀行對其實行接管,從而避免了事態的擴大,保護了私人儲戶的利益。同時按照國際通行的規則,對法人債權進行登記,在海南發展銀行全部資產負債清償完畢以後按折扣率進行總付,以體現投資者(這里為存款者)自我承擔風險的原則。這一案例,充分顯示了中央銀行充當最後貸款人和化解銀行風險的最後一道防火線的地位。
第二篇 外國金融風險案例
案例2-1
美國儲貸協會的破產
20世紀80年代中後期美國發生了繼30年代以後又一次商業銀行儲蓄機構破產的風潮,據美國立法機構統計,有問題的商業銀行從1981年的大約200家增加到1986年的超過1400家,商業銀行倒閉的數量從1950——1981年平均每年5家,1982年——1992年平均每年130家,1988年達到200家以上,儲貸協會幾乎全面破產。至1995年末,花費了納稅人大約1400億美元。據美國總會計署估算,這場危機的保救成本要超過5000億美元。在這場危機中,各種利益集團通過立法機關和政府胡整亂治,丑聞百出,在美國金融發展史寫上了不光彩的一頁。
一、案例介紹
美國儲貸協會建立於20世紀30年代,當時成立這個協會的目的是為了鼓勵美國的中產階級進行自顧,所以全稱是「扶助儲貸協會」。為了規范儲貸協會的運作,國會創建了聯邦住宅貸款銀行委員會(FHLBB),而且建立了它的附屬機構聯邦儲貸保險公司(FSLIC),為儲貸協會的存款保險。儲貸協會吸收公眾的短期儲蓄存款、並且用這些所得存款向當地的購房者提供20年和30年的抵押貸款,利率在抵押期內保持不變。
顯然,如果儲貸協會向儲戶支付的利率低於儲貸協會發放的抵押貸款的平均收益率,則儲貸協會就有盈利,可以正常經營,反之,如果儲貸協會向儲戶支付的利率高於儲貨協會發放的抵押貸款的平均收益率,則該機構就會虧損。從30年代到60年代中期利率很低,而且穩定,長期抵押貸款利率高於短期存款利率,即儲貸協會的收益曲線總是向上傾斜的。在穩定且低通貨膨脹率的時期,儲貸協會的經營是很簡單的。局外人嫉妒地拿儲貸協會經理的「3——6——3」的經營方式(以3%的利率借款,以6%的利率貸款,每天下午3點打高爾夫球)開玩笑。不幸的是,在70年代中期,利率開始上升。最初,這一上升是溫和的遞進的,所以儲貨協會遇到的麻煩不大。但在70年代後期,不斷上升的通貨膨脹對利率施加了向上的壓力,並將利率提高到了儲蓄機構可以向儲戶提供的利率上限水平。為了防止嚴重的非中介化,立法機構授權儲貸協會發行貨幣市場單據,這一新工具面值1萬美元,並允許銀行和儲蓄機構參照6個月國庫券的標准來確定利率。
⑸ 結合案例談個人信託業務的功能有哪些
個人信託業務的功能有財產管理職能、融通資金職能、協調經濟關系職能:
1、財產管理內職能
財產管理功能是指信容托受委託人之託,為之經營管理或處理財產的功能,即「受人之託、為人管業、代人理財」,這是信託業的基本功能。
2、融通資金職能
融通資金功能是指信託業作為金融業的一個重要組成部分,本身就賦有調劑資金餘缺之功能,並作為信用中介為一國經濟建設籌集資金,調劑供求。在融資對象上信託既融資又融物;在信用關繫上信託體現了委託人、受託人和受益人多邊關系;在融資形式上實現了直接融資與間接融資相結合;而在信用形式上信託成為銀行信用與商業信用的結合點。
3、協調經濟關系職能
協調經濟關系功能是指信託業處理和協調交易主體間經濟關系和為之提供信任與咨詢事務的功能。因其不存在所有權的轉移問題,所以有別於前二種功能形式。信託機構通過其業務活動而充當「擔保人」、「見證人」、「咨詢人」、「中介人」,為交易主體提供經濟信息和經濟保障。
⑹ 什麼是信託,請簡單的舉個例子說明一下吧,謝謝
信託是委託人基於對受託人的信任,將其財產權委託給受託人,由受託人回按委託人的意願以自己的名義答,為受益人的利益或特定目的,進行管理和處分的行為。
信託(Trust)是一種理財方式,是一種特殊的財產管理制度和法律行為,同時又是一種金融制度。信託與銀行、保險、證券一起構成了現代金融體系。信託業務是一種以信用為基礎的法律行為,一般涉及到三方面當事人,即投入信用的委託人,受信於人的受託人,以及受益於人的受益人。
(6)法人信託案例擴展閱讀:
信託行為
在達成一項信託時,構成法律行為所履行的手續就是信託行為。信託行為是指委託者與受委託者雙方簽訂合同或協議。此外,委託人立下遺囑同樣是法律行為、也屬信託行為。
根據不同的信託目的,需要簽訂不同的合同,但屬於同一類別並大量發生的業務,如信託存款,則沒有必要一一簽合同,只由信託部門發給委託者統一印刷,附有文字條款,類似合同的信託存款證書即可;這種證書同樣具有合同的效力。
⑺ 中國有單位投資信託嗎舉個例子唄!
有啊,可以以機構的身份進行投資,不過合同還是一樣的,只能是一個自然人的身份
當然如果你的機構實力足夠強的話,可以申請一個單一信託,而不是集合信託
⑻ 表決權信託的成功範例
一、案例描述 2002年10月21日,紐約。中美經濟交流合作結出碩果­­­——中國最大的啤酒釀造商青島啤酒股份有限公司和世界最大的啤酒釀造商安海斯—布希公司(簡稱「A-B公司」)正式簽署了戰略性投資協議。該協議的主要內容是,青啤將向A-B公司分三次發行總金額為1.82億美元(約合14.16億港幣)的定向可轉換債券。該債券在協議規定的七年內將全部轉換為青啤H股,總股數為30822萬股。A-B公司在青啤的股權比例將從4.5%,逐次增加到9.9%和20%,並最終達到27%。協議執行完畢後,青島市國資辦仍為青啤最大股東(持股30.56%),A-B公司將成為青啤最大的非政府股東。A-B公司擁有青啤超出20%的股權的表決權將通過表決權信託的方式授予青島市國資辦行使。A-B公司將按股權比例獲得在青島啤酒的董事會及其專門委員會、監事會中的代表席位。向A-B公司發行債券獲得的資金,青啤將用於改造現有的釀造設備,建設新廠以及未來之收購。 簽約儀式結束後,青啤公司董事長李桂榮說,這是一個非凡的聯盟,A-B公司帶入這項聯盟的先進市場管理、公司治理模式、生產技術、資金等資源將使青島啤酒的核心競爭力和盈利能力大為提高;而青啤在中國市場擁有的生產基地、銷售網路及成功的企業運作經驗,也可以使A-B公司分享中國經濟和啤酒市場高速增長的成果。
顯然,此次合作是各得所求的雙贏格局,並且對中外經濟交流及整個行業的示範意義甚大。簽約現場充溢著鮮花、掌聲和笑容,可是局內人都知道,在閃爍的鎂光燈下的榮耀背後,是長達十年的尋求、接觸、談判、探索、磨合,經過艱苦努力最後才最取得歷史性突破,走進「婚姻」的「神聖殿堂」。
二、案例分析
青啤人對其品牌「純潔性」的維護有著近乎執著的堅持。青島啤酒股份有限公司是國家特大型企業,是我國歷史最悠久的啤酒生產企業(2003年青啤將迎來百年大慶)。青島啤酒的品牌價值為67.1億元,已成中國民族工業的標志和典型象徵之一。從1998年起,青啤公司在「大名牌戰略」的帶動下,實現了跳躍式和超常規的發展。通過收購股權、以及破產收購、政策兼並、參股等不同的資本運作方式,以較低的成本迅速壯大了自身的規模和實力,2001年底,公司在國內17個省市建立了48家生產基地,構築了遍布全球的營銷網路,已基本完成了在中國市場的戰略布局。總生產能力、產銷量、銷售收入、利稅總額、出口量、國內市場佔有率等多項指標均居國內同業首位。在被購並的企業中包括了上海嘉士伯、廣東強力等知名企業。但青啤在這些企業都堅決推行青啤的管理模式及企業文化,以品牌的力量和市場的佔有維持一統的局面。對外,青啤的思想也是充分利用自身品牌的優勢資源與國際大公司結成戰略夥伴,所以青啤與外資合作的原則:一是合作的目的是用來發展青啤的品牌,二是外資不能當第一大股東。
A-B公司對青啤的興趣由來已久。A-B公司是全球第一大啤酒公司。其擁有的「百威」品牌是世界銷量第一的啤酒品牌,擁有美國市場50%的份額,佔全球啤酒市場11%的份額。1990年代初,在海外啤酒品牌紛紛進軍中國之際,A-B公司即把目光瞄準了身為國內龍頭和海外認知度高的青啤。在談判時,A-B公司提出控股要求,遭青啤拒絕。但A-B公司「痴心不改」,1993年青啤發行H股時,A-B作為戰略投資者定向配售了4500萬股,並堅決持有至今。其後尋求進一步合作的努力一波三折,幾經反復,數度山重水盡又柳暗花明,終至成功。這一過程中的奧密有哪些呢?
下表有助於我們更清楚地知曉促成雙方合作成功的要素的秘密。
青啤公司股權變更表
青島啤酒變更前(2002年中期)比例%變更後比例%表決權信託後比例%
(由青島國資辦持有)
青啤總裁
可以發現,A-B公司擁有青啤超出20%的股權的表決權以表決權信託的方式授予青島市國資辦行使,是整個協議中最關鍵的一條——變更後的國有股份為30.56%,雖仍處於相對控股地位,但與A-B公司27%的股份相差已很微小,且整體H股擴容近一倍,占總股本比例達50.07%,仍多於國有股、法人股、流通A股之和,在H股全流通的市場情況下,在股票流動渠道順暢的市場經濟環境中,股權的變動會很容易,第一大股東會輕易易主。這是個股權安排方面的隱患,站在青啤這方面是不能接受的。所以該方案的良苦用心在於——在保證青啤融到資金,引入戰略合作夥伴和確保青啤的國有控股地位不發生變化的同時,也保證中方的控制權,進而得以確保青啤這一民族品牌。
青啤與A-B公司從開始接觸到結成戰略聯盟的過程歷經十年終於圓滿,全面探究其原因,除了歲月流逝,國際國內市場上同業多方博弈競合的形勢變幻,雙方力量的消長,位勢的變化,各自心理、立場也發生了微妙的改變等諸多因素作用之外,可以說,表決權信託的成功運用正是整個棋局中奠定大局的一枚關鍵棋子。它克服了經濟實體合作聯盟過程中經常是不可能迴避和逾越的障礙----控股權之爭,是解決這一難題的答案,打開這把鐵鎖的鑰匙。
三、一些啟示
公司的股東在一定期間,以不能撤回的方法,將其所持有的股份以及法律上的權利包括表決權,轉移給受託人,由受託人持有並集中行使股份上的表決權,股東則由受託人處取得載有信託條款與期間的「信託證書」(TRUSTCERTIFICATE),以證明股東對該股份(信託財產)享有受益權(主要包括股利請求權和信託終止時的股票返還請求權)。這就是「表決權信託(VOTINGTRUST)」。表決權信託實質上是股東將其對公司的控制權集中於一個或數個受託人,使受託人透過董事的選舉或其它方法,以控制公司業務的一種法律設計,旨在以合法的方法促進公司和所有股東的利益。
信託一旦設立,受託人即可以自己的名義,按照自身的意願,行使多數股份的一系列權利,爭取掌握公司戰略發展方向和重大管理事項,達到控制公司經營的目標。具體到本案例中,A-B公司是委託人,青島市國資辦是受託人,A-B公司在雙方認同的若干年內,將7%的股權信託給青島市國資辦,自己只保留不多於20%的股權和自己的股份收益權,以及在公司治理結構中應得的名份。其他重大方面不再保留更多的介入和控制,即不再尋求控股權和在公司管理方面更多的發言權,這是雙方達成合作的前提條件。
「信託的運用與人類的想像力一樣是沒有限制的」。在現實經濟生活中,信託的影響正在擴大,信託的作用正在得到充分的發揮,信託的地位和聲譽正在提高。青啤牽手百威,中西合璧巔峰傑作之中表決權信託的成功運用,破除了合作雙方道路上的阻礙和堅冰,對中國與世界經濟的交流合作起到良好的示範作用,正是對這句格言的最好的詮釋。
黨的十六大報告中提出,「要適應經濟全球化和加入世貿組織的新形勢,在更大范圍、更廣領域和更高層次上參與國際經濟技術合作和競爭,充分利用國際國內兩個市場,優化資源配置,拓寬發展空間,以開放促改革促發展。要深化國有資產管理體制改革,積極推行股份制,發展混合所有制經濟,實行投資主體多元化。」我們的國家即將按照黨的十六大規劃的藍圖在今後的二十年內全面建設小康社會,開創中國特色社會主義事業新局面。隨著改革開放的深入,隨著中國在國有工業、服務業(包括流通、外貿、金融)各個領域逐步履行入世承諾,取消產業保護、壟斷的進入壁壘,很多外國資本和國內資本將以直接投資的形式大規模進入這些領域,必將有大量國內國際的企業合作合資,購並重組的發生,由於各方權利主體都有各自的利益訴求,都希望自己能獲得企業的主導權,所以對控股權、企業管理權的激烈爭奪將會是一個普遍現象,進而成為中外企業合作,經濟資源優化配置過程中的攔路虎、絆腳石。很多看似般配美滿的「姻緣」也許會因這個問題而不能成為現實。青啤股權變更案例中表決權信託的方式為這種爭端指明了一條解決之道,是可貴的經驗與探索。此外,信託機構還可利用表決權信託在我國產權制度改革、企業激勵約束機制的建立完善過程中一展身手。通過精確細致的市場研究、嚴密理性的品種設計、堅持恆久的營銷推廣,爭取在ESOP(EmployeeStockOwnershipPlans,員工持股計劃)、MBO(ManagermentBuy-out,管理層收購)和股票期權設計中發揮作用,幫助解決「內部人控制」、國有資產流失、經營者流失、「59歲現象」等諸多問題,促使企業所有權和經營權在新的起點上的合一,為在中國建立現代企業制度作出自己的獨特的貢獻。