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国际金融法的作用

发布时间:2021-05-15 23:28:51

国际金融法的国际金融法的主体

国际金融法的主体是参与国际金融活动的当事人,是国际金融关系中权利与义务的享有者和承担者。前面对国际金融法的“国际”性特征的考察表明,国际金融法的主体不限于国家和国际组织,也包括有关国家的法人和自然人。
(一)国家
国家是国际金融法的重要主体。国家在国际金融活动中具有多种身份和角色,发挥着不同的作用,主要有:
1.国家作为国际金融交易的当事方。国家是国际金融交易的重要参加者,例如,国家根据需要可以在国际金融市场上筹措贷款,发行债券,等等。国家作为国际金融交易的当事方依照国际法享有主权及财产豁免。
2.国家作为对外金融活动的管理者。金融对任何国家都极具战略重要性。随着国际金融交往的增多,特别是全球金融一体化程度的加深,各国都需要对对外金融活动进行管理,以保障金融业的安全稳健,实现国内政策目标。各国管理对外金融活动的机构不一,一般来说,中央银行在对外金融管理中居于主导地位,代表国家对对外金融活动实行管理和监督。
3.国家作为本国金融利益的国际代表者和维护者。国际金融联系的加强,使各国的国际金融事务增多,国际金融矛盾丛生,在国际社会以政治国家为基本构成单元的情况下,一国及其国民利益的总代表和维护者只能是各国政府。因此,我们可以看到,各国政府在国际舞台上与其他国家进行官方结算,谈判解决国际金融纠纷,为金融市场的开放和本国金融业者的待遇讨价还价,为本国对外金融的总体发展战略进行规划,等等。
4.国家作为国际金融制度的责任者。随着国际金融联系的加强,为了解决各国间所面临的矛盾和问题,维护国际货币金融体系的稳定,促进国际金融业的发展,各国通过订立国际条约或成立国际组织等方式,在国际货币金融领域建章立制,建立国际货币金融秩序。国际金融制度的建立和确立,意味着各国在享受权利的同时,需要承担相应的义务和责任。例如,牙买加体系虽然规定会员国可选择汇率安排,但也规定了应遵守的义务,如不得操纵汇率等。WTO则把成员方影响金融服务提供的措施纳人其约束范围,成员方的法律和政策措施要受到WTO的制约。
(二)国际组织
有关的国际组织也是国际金融法的重要主体。构成国际金融法主体的国际组织依其功能,大体上可以分为以下几类:
1.推动金融市场开放的国际组织。这类组织首推WTO,除此之外,还有规范国际金融服务的一些区域性国际组织,如欧盟和北美自由贸易区。众所周知,WTO及其前身关贸总协定(以下简称GATF)致力于贸易自由化,在乌拉圭回合之前致力于货物贸易的自由化。乌拉圭回合将服务包括金融服务纳入到多边贸易体制,随着1995年WTO的成立和1997年底有关金融服务的《第五议定书》的达成,由GATS、金融附件和金融承诺表构成的WTO有关金融服务的法律制度建立起来。WTO将各成员方影响金融服务提供的措施纳入其规制范围,用以上制度约束这些措施,从而达到逐步推行金融服务自由化的目的。
2.致力于金融监管的国际组织。这类组织主要有巴塞尔银行监管委员会(BaselCommitteeon Banking Supervision,简称巴塞尔委员会)、国际证券委员会组织(International Organization of Securities Commissions,简称IOSCO)和国际保险监督官协会(International Associationof Insurance Supervisors,简称IAIS)。这些组织的共同特点在于都致力于金融或特定金融领域的监管标准的制定、协调和统一。
3.负责国际货币体系的国际组织。该组织就是国际货币基金组织(InternationalMonetary Fund,简称IMF)。IMF是政府间国际金融组织,1945年12月27日正式成立,该组织宗旨是通过一个常设机构来促进国际货币合作,职责主要有:监督国际货币体系以保证其有效地运行;保证会员国与IMF和其他会员国合作,以确保有秩序的汇率安排和促进汇率制度的稳定;建立经常性交易的多边支付制度,消除妨碍世界贸易的外汇管制;在有适当保证的条件下,向会员国临时提供融资,纠正国际收支的失调,而不致采取危害本国或国际繁荣的措施。
汇率监督构成当前IMF的核心活动。由于汇率政策不是存在于真空之中,IMF在监督汇率时,以与宏观经济的相关性作为决定监督范围的标准,广泛地监督汇率政策本身、宏观经济政策、有关经济结构的政策(例如市场政策、私有化、产业政策以及竞争政策等)、金融领域(如资本账户问题、银行监督、存款保险以及其他金融规制)以及许多其他领域(例如环境、军备开销、“千年虫问题”)。与此同时,国际社会又让IMF担负起会计、审计、公司治理领域的国际标准的监督职责。
4.提供国际融资的国际组织。主要代表是国际复兴开发银行(InternationalBank for Reconstructionand Development,通称“世界银行”),其他还有世界银行集团中的国际开发协会、国际金融公司,各区域性开发银行如亚洲开发银行和非洲开发银行等。
世界银行与IMF的工作具有互补性,但具体作用却相当不同。世行是一个贷款机构,其目的是帮助成员国融人更广泛的世界经济,促进旨在减少发展中国家贫困的长期经济增长。IMF负责监督国际货币体系和各国汇率,维护各国支付体系的有序运转,并向那些有严重国际收支困难的国家提供贷款。世界银行当前只向发展中国家和转轨国家提供贷款。IMF关注政策问题,向面临短期对外支付困难的任何会员国提供贷款。
(三)法人与自然人
法人,包括金融机构和非金融机构,是国际金融活动的重要参与者,是国际金融法的重要主体。法人不仅是国际金融交易的当事方,而且也是一国管理对外金融活动中所形成的金融管理关系中的主体。法人在作为国际金融关系的双方当事方的情况下,既可以是不同国家的,如在国际借贷中,通常一方是一国的银行,另一方是他国的公司法人;也可以是一国的,如在外国金融服务提供者以商业存在这种方式提供的金融服务交易中,外国银行在一国设立的子银行吸收所在国企业的存款,该存款交易的一方就是该国的企业,另一方是具有该国法人资格的外国银行的子银行。
由于国际金融活动涉及金额大且比较复杂,需要具备较高的资质,一些重大复杂的金融活动通常是由法人参加而非自然人参加,但一旦自然人成为国际金融法的主体,该自然人不仅是国际金融交易的当事方,而且也是一国管理对外金融活动中所形成的金融管理关系的主体。
[编辑]国际金融法的体系建构
(1)国际金融法总论,集中阐述国际金融法的概念、特征、渊源、原则、历史发展、社会功能等国际金融法的基础理论。
(2)国际金融组织制度,主要包括国际货币基金组织、世界银行集团、区域性开发银行、国际清算银行及其他区域性金融组织的章程、决议和规则等。
(3)国际银行监管制度,主要涉及东道国对外资银行机构的当地管制制度、母国对跨国银行及其境外分支机构的监管制度、银行监管的巴塞尔体制等。
(4)国际货币制度,内容主要包括国际兑换制度、国际汇率制度、外汇管制制度、国际储备制度等。(5)国际贷款制度,内容主要包括国际银团贷款、政府贷款、国际金融机构贷款、国际项目贷款等各类国际贷款法律制度,并涉及贷款证券化的法律问题。
(6)国际证券制度,内容包括国际债券和股票的发行制度、国际证券流通的制度,证券市场国际化和衍生金融工具的法律管制等。
(7)国际结算与贸易融资制度,包括国际票据制度、国际托收统一规则、国际保付代理规则、跟单信用证统一惯例、电子资金划拨规则、出口信贷规则等。(8)国际融资租赁制度,包括各国涉外融资租赁立法、国际融资租赁公约和相关惯例规则。
(9)国际融资担保制度,包括保证、银行保函、备用信用证等国际融资信用担保制度和动产担保、不动产担保和浮动担保等国际融资物权担保制度。
(10)国际信托法律制度,主要涉及信托关系、信托财产、信托收据、信托税收等法律问题。
(11)金融创新的国际监管制度,包括金融组织创新制度、金融工具创新制度、金融服务创新制度等,如金融企业集团监管制度、金融衍生工具监管制度、网络银行业务监管制度。
(12)WTO金融服务贸易制度,该制度以WTO《服务贸易总协定》及其金融服务附件、相关谅解与《全球金融服务协议》为法律框架,为WTO成员国规定了金融服务贸易的最惠国待遇、透明度、发展中国家更多的参与等一般原则与纪律,以及市场准入、国民待遇等特定义务。
这是基于国际金融法律制度的发展现状,按照其所规制的国际金融关系的现实种类及其内在逻辑联系所作的一种体系安排。
其特点主要有:
第一,以“宏观-微观-宏观”为结构线索。首先对国际金融法的基础理论进行梳理,然后以国际金融关系的类别及内在逻辑联系为依据,对各类国际金融法律制度加以罗列;在安排时力求将国家间货币金融合作和监管制度与各类跨国金融交易制度融为一体,以体现国际金融法所具有的宏观管理与微观引导的社会功能,展示其国际法规范与国内法规范、公法规范与私法规范相互渗透、相互交织的立体结构。
第二,突出了主体制度。将国际金融组织制度、国际银行监管制度靠前排列,突出了国际金融组织和国际银行在国际金融领域的重要主体地位,也突出了其制度对于国际金融健康运行的重要作用。随着国际金融合作的扩展和深化,国际金融组织制度作为国际金融宏观管理法律制度,为各成员国及其所辖主体从事跨国金融活动提供了法律依据或指南,对于国际金融秩序的形成与维护具有重要意义;虽然各项具体国际金融法制度涉及的国际金融关系复杂多样,但它们主要是以国际银行的各种业务活动为基础形成和发展的。因此,将国际金融组织制度和国际银行监管制度排列在前,可为后续国际金融法制度的展开作好必要的铺垫。
第三,反映了体系的紧凑性和制度之间的逻辑性。有选择地将国际货币制度、国际贷款制度、国际证券融资制度、国际结算与贸易融资制度、国际融资租赁制度、国际融资担保制度、国际信托制度等纳入国际金融法体系,是因为这些制度是现行国际金融法制度中兼具基础性、主流性、成熟性的制度。不穷尽所有的国际金融法制度,一则不可能穷尽,二则可使体系安排紧凑而不失完整,框架清晰而不乏重点。同时,通过合理的排序可以表现各项制度之间的内在逻辑联系:货币、证券、票据等是国际金融的载体或工具;外汇交易、借贷交易、证券交易和融资租赁是主要的国际金融交易形式;国际货币制度是国际融资得以正常进行的前提,无论何种国际融资活动,都会涉及外汇或汇兑问题,都离不开货币兑换制度和货币合作制度的保障和支持;国际借贷和国际证券融资是基本的融资方式,国际贸易融资和国际融资租赁则是贸易与融资相结合、商品信贷和货币信贷相结合的综合性融资方式;国际融资作为资金的跨国转移,必须依靠国际结算支付方得以完成,并以融资担保制度为保障甚或先决条件;国际信托制度则多服务于资产证券化、融资担保等金融活动。
第四,反映了体系的开放性。以金融创新的国际监管制度和WTO金融服务贸易制度作结,一方面可呼应“宏观-微观-宏观”的结构安排,另一方面便于反映国际金融法的最新发展,体现国际金融法体系的开放性。金融创新的国际监管制度和WTO金融服务贸易制度都属于宏观金融法律制度。其中,前者从传统国际金融法制度中衍生出来,是对晚近金融创新的法制回应;后者则是晚近国际金融条约规范的重大发展,要求成员国政府在银行业、证券业、保险业、信托业开放方面承担特定义务。随着金融服务贸易谈判的持续进行以及过渡期的结束,各国对外开放的金融业范围势必不断扩大。WTO金融服务贸易制度指明了国际金融服务业渐进自由化的发展方向。

② 布雷顿森林体系对国际金融法的作用

布雷顿森林体系有助于国际金融市场的稳定,对战后的经济复苏起到了一定的作用。 第一,布雷顿森林体系的形成,暂时结束了战前货币金融领域里的混乱局面,维持了战后世界货币体系的正常运转。
第二,促进各国国内经济的发展。在金本位制下,各国注重外部平衡,国内经济往往带有紧缩倾向。在布雷顿森林体系下,各国偏重内部平衡,国内经济比较稳定,危机和失业情形较之战前有所缓和。
第三,布雷顿森林体系的形成,在相对稳定的情况下扩大了世界贸易。美国通过赠与、信贷、购买外国商品和劳务等形式,向世界散发了大量美元,客观上起到扩大世界购买力的作用。固定汇率制在很大程度上消除了由于汇率波动而引起的动荡,在一定程度上稳定了主要国家的货币汇率,有利于国际贸易的发展。
第四,布雷顿森林体系形成后,基金组织和世界银行的活动对世界经济的恢复与发展起了一定的积极作用。第五,布雷顿森林体系的形成有助于生产和资本的国际化

③ 吧里有学国际金融法专业的学长学姐吗

国际金融法所调整的国际金融关系是具有金融性的国际关系。在当前金融业多向度、深入发展的情况下,探寻金融的恰当含义尤为重要,这是因为国内外对金融的含义存在的不同认识和理解,直接影响到对国际金融法的概念、调整对象、范围、渊源、理念及社会功能等问题的科学认识,影响到国际金融法科学体系的建立。因此,探讨金融的含义就构成考察和掌握国际金融法基本理论的基点和起点。对于金融可以从内涵和外延两个方面进行把握。
(一)金融的内涵
金融的内涵,即金融的本质属性有哪些,这是认识金融和国际金融法所必须回答且难以回答的问题。
对此,我们认为应从以下两个方面来把握:
1.金融
在训诂意义上的基本含义“金融”是由中国字组成的词,据考证,它并非古已有之。古有“金”和“融”,但未见“金融”连在一起的词。《康熙字典》及其之前的工具书均无“金”与“融”连用的词,即为佐证。将“金”与“融”连起来始于何时,无确切考证。是否直接译自Finance亦无任何证明。一个很大的可能是来自明治维新的日本。那一阶段,有许多西方经济学的概念从日本引进——直接把日语翻成汉字搬到中国来。最早列入“金融”条目的工具书是: 1908年开始编纂、1915年出版初版的《辞源》和1905年即已酝酿编纂、1937年开始刊行的《辞海》。
《辞源》(1937年普及本第11版)对金融的释义是:“今谓金钱之融通状态曰金融。旧称银根。各种银行、票号、钱庄,曰金融机构。”《辞海》( 1936年版)对金融的释文是“(monetary circulation)谓资金融通之形态也,旧称银根。金融市场利率之升降,与普通市场价之涨落,同一原理,俱视供求之关系而定。即供给少需要多,则利率上腾,此种形态谓之金融紧迫,亦曰银根短绌;供给多需要少,则利率下降,此种形态谓之金融缓慢,亦曰银根松动。”
根据以上考证,我们似可以得出以下结论:始于近百年前编纂的《辞源》、《辞海》是最早有据可查的、编入金融条目的辞书,说明这个词在20世纪初以前已经使用,并已相当定型。《辞海》注以英文,显示该词有可能来源于海外。《辞源》、《辞海》就其始刊时对金融的定义来看,简单地说,金融就是资金融通,即由资金融通的工具、机构、市场和制度等构成要素相互作用而构成的有机系统。这一含义至今仍然能够体现出金融的初始的和基本的本质特征。
2.金融是虚拟经济
虚拟经济是资本以金融市场为主要依托所进行的有关的经济活动,简单明了地说,虚拟经济就是直接以钱生钱的活动。虚拟经济是与实体经济相对应的概念。实体经济活动就是将货币通过交换成劳动力、原料、机器设备、厂房等,然后经过生产产出产品,产品通过流通变成商品,商品再通过交换再变回货币。在实体经济的循环中,资本增值,取得了利润,这是实体经济的过程。虚拟经济的循环是在金融市场上,货币先通过交换成为借据、股票、债券、外汇等,然后在适当的时候,再通过交换将这些金融产品变回货币,直接以钱生钱。
虚拟经济经历了商业信贷、生息资本的社会化、有价证券市场化和金融市场国际化以及国际集成化等阶段。金融最初是个人之间的借贷,财富的剩余者将闲置货币借给借款人,这时货币变成了生息资本。
由于这样的借贷风险比较大,而且无法优化投资方向,在这样的情况下银行出现。银行把人们手中的闲置货币集中起来,变成生息资本,借给那些需要从事实体经济活动的人。银行在存款人和贷款人之间赚取利差。企业向银行间接融资,因为有利差的存在成本较高,企业如果直接发行债券,不仅融资成本较低,而且投资人也能获得较高的回报,这样就产生了债券。同时,为了使投资者能够共担风险,股票也出现了。债券和股票面对的是社会公众,债券和股票出现后投资品种和选择多样化,但流通性问题妨碍了社会投资。有价证券市场化以后就解决了这个问题。股票和债券都能在市场上随时变回现金,这样解决了流动性问题。最后是金融市场的国际化和国际集成化,各国国内的金融市场与国际金融市场之间的联系更加紧密,相互间的影响日益增大,虚拟经济的总规模大大超过了实体经济。由于电子技术、信息技术的发展,资金可以在很短的时间内进行调动,国际金融市场已到“牵一发而动全身”的程度。
将金融界定为虚拟经济,接下来的问题是,这种虚拟经济活动包括哪些内容和形式? 这是认识金融的性质所需要进一步解决的问题。如上所述,金融的初始基本含义是资金融通,但是如果仅限于此,那么还不足以反映现代金融的全貌,例如,金融衍生工具和有些保险产品等就不具有资金融通的性质。因此,以金融市场为依托所进行的金融活动,除资金融通外,还应包括非资金融通的活动,如规避风险的金融衍生交易,分散风险和弥补损失的保险活动等。只有这样,金融的概念才能与时俱进,对当今的金融实践具有周延性。
总之,国际金融法的调整对象具有金融性,而国际经济法其他分支的调整对象则没有金融性质,因此,金融性将国际金融法与研究国际关系问题的其它学科或科学区分开来,也将国际金融法与国际经济法的其他分支,特别是国际投资法区别开来。国际间资金流动的形式,依投资方式,可分为直接投资和间接投资。国际投资法调整直接投资关系,国际金融法则调整间接投资关系。凡是以金融市场为依托进行的虚拟经济活动都属于国际金融法调整,而不具有以上特征的国际间资金流动关系则由国际投资法来调整。
例如,处于国际投资法和国际金融法敏感地带的股票购入,如果这种购入是通过证券市场进行的,这种行为本身由国际金融法调整。如果买卖的目的是为了持有能提供一定收入的证券以便在证券市场获利,而不是为了经营管理企业,也不享有控制权,则这类交易始终都应受国际金融法调整。如果购入股票的目的是为了经营管理和控制企业,购入股票后参加了企业的经营管理或控制,那么,股票购入行为由国际金融法调整,购入后的经营管理或控制行为等由国际投资法来调整。如果对企业的收购不是通过证券市场而是通过产权市场进行的,且收购后对企业行使了经营管理或控制,那么,整个活动都应受国际投资法的调整。
(二)金融的外延
金融经过多年来的发展,不仅没有使人们对其范围形成共识,反而似乎助长了分歧。对于金融及其外延,国内外存在不同的界定,大体上可以姑且称为一般意义的金融和狭义的金融。以下对金融及其范围的考察从当今对金融的两种主要理解入手,在此基础上找出金融的基本外延。
1.一般意义的金融
一般意义上的金融包括货币供给,银行与非银行金融机构体系,资金借贷市场,证券市场,保险系统,以及国际金融中所具有的以上内容等。在国内,这种理解多年来存在于党政部门、实际经济部门、经济学界、本土金融学界,它不是始于某种理论界定,而是自然而然形成的。
在国外,对金融也存在类似上述意义上的理解。
韦氏词典对金融的理解就与我国对金融的上述理解基本相当。根据《韦伯斯特第三版国际新辞典》(Webster’s Third New international Dictionary) ,金融包括“货币流通(circulation of money) 、信贷发放( granting of credit) 、投资(making ofinvestments)和银行设施的提供(the provision of bankingfacilities)等。
值得注意的是,西方还有一种对金融的广义的理解:凡是与钱有关系的事情都可用“金融”(Finance)这个词。《牛津辞典》(Oxford Dictionary)和一些网络全书对Finance 的解释是: 货币事务(monetaryaffairs) 、货币管理(management of money) 、货币资源(pecuniary resources) ……。有时, 它指财政, 在与company、corporation、business联用或与之有关的上下文中,指公司财务等。这种理解显然比对金融的一般意义理解更广,不仅包括上述一般意义的金融,并且还包括国家财政、企业财务以及个人货币收支等。
2.狭义的金融
狭义的金融是指有价证券及其衍生产品市场,是指资本市场。持这种理解的人士认为,“金融”就是西文的Finance,Finance 即指金融市场(Financial Market) , 资本市场(Capital Market) 。据黄达先生考察,持有这样用法者在国内主要是: 80年代开始关注金融、研究金融的一些中老年理工学者;90年代中期起,在国外学成回国的中青年学者。其共同特点是:直接或间接地来源于国外,且只将金融覆盖面限于资本市场。持狭义理解的一些人士也承认,在自己的“金融”领域之外还存在一个被更多的人视之为“金融”的领域,可称之为传统领域,但认为这只不过是过时的用法,不能与国际接轨,将来必被取代。
既然对金融的狭义理解来自于西方,因此,西方也就不乏对金融的这种界定。如比较权威的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(The New PalGrave Dictionary of Economics)对“Finance”的解释则是“金融主要关注资本市场的运行, 以及资本资产的供给和定价”。
3.金融的恰当范围
认为对金融持一般意义的理解比较合理和得当,对此可以从以下两个向度来考察。
(1)从金融的起源和现实来看,一般意义的理解比较切合实际。
从历史上看,现代意义上的金融起源于银行。把金融(Finance)限定用于资本市场,在西方也是近些年在特定圈子里的事情。从现实和发展前途看,虽然资本市场可能成为将来金融的主体,因而未来的金融可能主要指这一领域,但是商业银行的作用今天依然极大,今后是否必将削弱尚难定论。如果银行、货币趋于泯灭,金融大概也不能独自保存下来。
(2)从国际组织和有关国家具体使用情况来看,一般都趋于采用一般意义的金融。
①联合国和世界贸易组织对金融的理解和使用
联合国统计署有对金融及相关服务(Financialand Related Service)的统计,该项目大体上包括:金融中介服务,包括中央银行的服务、存贷业务和银行中介业务的服务;投资银行服务;非强制性的保险和养老基金服务、再保险服务;房地产、租借、租赁等服务;为以上各项服务的各种金融中介的服务。
世界贸易组织(简称WTO)出于对WTO成员方影响金融服务的措施进行约束的目的,对金融服务进行了列举和界定(Definitions) 。《服务贸易总协定》(简称GATS) 的金融服务附件(Annex on FinancialServices,简称金融附件)规定,金融服务包括所有的保险和与保险有关的服务、所有的银行和其它金融服务(保险除外) 。其中,保险和与保险有关的服务包括以下活动:直接保险(含寿险和非寿险) 、再保险和分保、保险中介(如经纪和代理) 、保险附属服务(如咨询、精算、风险评估和理赔服务等) 。银行和除保险之外的其它金融服务包括以下活动:接受公众存款,发放各类贷款,金融租赁,支付和转移服务,保证和承诺,自营或代理买卖货币市场工具、外汇、衍生产品、汇率和利率工具、可转让证券、其它流通工具和金融资产包括金条等,参加发行各类证券,货币经纪,资产管理,金融资产的清算服务,金融信息的提供转移和金融数据的加工,为以上活动提供的咨询、中介和其它附属金融服务。
②有关国家对金融的主要理解和使用
从有关国家对金融的理解来看,美国1999年通过了《金融服务现代化法》( Act) ,其金融服务( financial services)的范围包括:银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会以及经纪人等中介服务。如果说“金融”一词来自日本,考察日本对金融的使用情况是有说服力的。日本中央银行的统计报告, 前些年与“金融(日文的汉字) ”对应的是货币和银行(Moneyand Bank2ing) ,这些年改为货币、银行和证券(Money,Bankingand Securities) 。日本中央银行的用法在日本具有一定的代表性和权威性。我国从历史和现实来看,对金融普遍采取的是一般意义的理解。
所以,无论是从历史与现实的时间向度,还是从国际组织与各国的空间向度来衡量,对金融做一般意义的理解构成对金融的普遍的理解,采用这种理解既符合历史和现实,也与国际金融实践相吻合。据此,简单粗略地说,金融涵盖货币、银行、证券、保险等。国际金融法应当涵盖以上领域。 国际金融法调整的国际金融关系除了具有金融性外,还具有国际性。以什么作为标志和标准来界定“国际”? 理论和实践都莫衷一是, 为此需要进行探讨。
(一)确定“国际”的现有标准
“国际”在许多学科和法律领域中都有使用,但含义有所不同,大体上可以将判断“国际”的标准归为三类:国际公法标准、跨境标准和基于民商法视角的涉外标准。
国际公法标准体现在国际公法对“国际”的理解。国际公法将“国际”通常限于国家或国际组织之间,即认为只有国家或国际组织间的关系才构成国际关系,这是从主体的角度作出的认定。
跨境标准体现在国际经济法学者和部分国际金融法学者对“国际”的理解和解释。国际经济法调整国际经济关系,一般认为,国际经济关系是指不同国家的个人、法人、国家与国际组织由于从事跨越国境的经济活动所产生的各种关系。而跨越国境的活动,一般是行为或行为的对象、结果涉及了一个以上的国家。所以,从这一定义看,国际经济法上的“国际”是从主体、客体或内容方面认定的。研究国际金融法的学者对于“国际”有不同的表述。有学者认为,国际金融关系就是跨越一国领域的金融关系,不仅包括国家和国际组织间发生的金融关系,而且也包括分属不同国家的自然人、法人之间以及它们与国家和国际组织之间发生的金融关系。这实际上是对国际经济法上述标准的套用。需要指出的是,跨境标准所讲的跨境活动或跨境关系不止是跨境交易这类私法性活动或关系,也包括多边、双边和一国对外的公法活动或关系。
基于民商法视角的涉外标准见诸于国际私法、部分国际金融法学者的表述。国际私法调整涉外或曰国际民商事法律关系,而国际民商事法律关系就是该法律关系的主体、客体或内容这三项要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系。有国际金融法学者将国际金融表述为在金融活动的主体、交易标的或交易行为中含有跨国因素的资金融通;有的认为国际金融法上的国际是各种形态的货币金融资产跨越国境的流通和交易。国际私法和上述国际金融法学者的共同点在于:把“国际”的内容限于民商事流转和交易;强调主体、客体或内容三要素有涉外成分。
跨境标准虽然也强调主体、客体或内容的跨境,但它与基于民商法视角的涉外标准不同,前者强调的跨境活动不仅包括跨境交易,而且还包括交易之外的活动,如国际规制与监管等。涉外标准在国际私法中极为正常,因为国际私法调整的就是涉外民商事法律关系,这种关系发生在私法领域,具有私法性质,但是,这一标准以及其它标准是否适用于确定国际金融法中的国际性呢?
(二)国际金融法中“国际”的标准
在以上标准中,国际公法标准,与国际金融交往和活动的现实相悖,因此,是不适用的。众所周知,国际金融交往和活动并不限于国家和国际组织间,有关的法人和自然人也是这种活动的重要参加者,如一国银行向外国借款人发放贷款,本国公司在外国金融市场上发行证券等。同时,各国的法人和自然人还同国家和国际组织发生形形色色的金融法律关系,例如,不少国家的政府将本国外汇储备的一部分以外国商业银行存款的形式存放和经营,形成这些政府与银行的借贷关系。又如,世界银行对发展中国家私人企业的贷款,形成国际组织与一国法人的借贷关系。这些都是现实生活中发生的重要的国际金融活动,不应被排除在外。
基于民商法视角的涉外标准也存在很大的局限性。如前所述,资金融通是金融的初始基本含义。金融发展到今天,既包括资金融通,也包括非资金融通的活动。更为重要的是,金融法在性质上是规制与监管之法。因此,把国际金融关系中的国际性限于跨境民商事流转和交易,是不妥的。
在国际经济活动,包括国际金融活动的许多情况下,将国际经济活动的国际性界定为跨越国境,即采用跨境标准是适当的。但是,如果将国际金融法的国际性完全限定在跨越国境的金融活动之内,认为某一金融关系只要在主体、客体或或法律关系的内容方面具有涉外性,就具有国际金融法上的国际性或跨国性,也存在不周延、不全面的问题。一个重要的依据就是WTO对金融服务的界定。
WTO的金融附件规定,金融服务是由成员方金融服务提供者提供的具有金融性质的任何服务,而金融服务的提供指的是GATS第1条第2款所指跨境提供、境外消费、商业存在和自然人移动4种服务提供方式。在这四种方式中,只有跨境提供与货物贸易的通常形式相当,即交易客体跨越了国境,而其他三种方式中的两种方式即境外消费和自然人移动,虽然都是货物贸易所不具有的,但能够为跨境标准所覆盖。在境外消费方式中,从金融服务接受者的母国角度看,金融服务的提供者、服务交易的客体——金融服务以及法律事实都发生或可能发生在国外。从金融服务提供者的母国来看,交易的主体之一——金融服务接受者构成涉外因素。在自然人移动中,金融服务的提供者——自然人,不论其以自己的身份,还是代表其所在的机构,对金融服务接受者的母国而言构成涉外因素,对该自然人的母国而言,服务接受者以及法律事实构成涉外因素。
但是,金融服务的最重要的方式——商业存在就不同。建立商业存在涉及涉外因素,如建立商业存在的投资者和所需要的投资来自于境外,但是,WTO所说的商业存在是以商业存在这种形式而发生的金融服务。以银行为例,如果在东道国的商业存在采取的是外国银行的分行形式,提供金融服务的该分行可以看作是涉外主体,因为外国分行是外国银行在东道国的延伸,不具有东道国的法人资格。但是,如果设在东道国的商业存在采取子银行的形式提供金融服务,通常就不存在任何的涉外因素,因为子银行是东道国的法人,交易如存贷款的客体——资金完全可能来自于东道国公众的存款,法律事实也通常发生在东道国,所以在主体、客体和法律事实等方面都没有涉外因素,但它确实是WTO项下的金融服务贸易。不止于此,因商业存在而发生的法律关系远不止金融服务的提供和交易,WTO将商业存在界定为服务提供的一种方式,目的是将成员方影响这种服务提供方式的成员方措施(如法律和政策等)纳入其约束和规制的范围,以建立多边贸易秩序和推动金融服务的逐步自由化。因此,商业存在必然引起WTO对各成员方的金融规制关系以及各成员方对外国金融服务提供者建立商业存在的管理关系等。调整这些关系的法律规范显然都属于国际金融法,但却并不都为跨境标准所覆盖。
这里需要解决一个潜在的疑问:在外国金融服务提供者通过在东道国建立商业存在,特别是注册独立法人的形式提供金融服务时,这种金融服务是国际金融服务本身的应有之义,还是WTO有关金融服务的法律架构对国内金融服务的延伸适用? 换言之,这种金融服务是国内金融服务,还是国际金融服务?回答这一问题需要从服务和服务贸易的特征入手。服务具有无形性、生产与消费的同步性等性质和特征。以生产与消费的同步性为例,生产与消费的同步性决定了服务交易通常需要服务的提供者和服务的接受者彼此接触,而且外国服务提供者也需要通过商业存在等方式了解当地情况并对情况变化做出反应。从这一意义上讲,通过服务提供者和服务接受者接触而发生的服务贸易都是适应服务的性质和特点而发生的,而不论这种接触是通过服务提供者的移动(自然人移动)或服务接受者的移动(境外消费)而发生的,还是由生产服务的手段跨境转移而发生的(商业存在) 。这就导致国际金融服务贸易的发生并不一定总是需要服务本身的跨境转移(跨境提供) ,通过服务提供者或接受者的移动使二者接触,或通过生产服务的手段的跨境移动而在当地建立商业存在,同样可以发生国际金融服务贸易。同时,由于服务具有上述性质和特征,各国需要借助国内规制的方法来管理国际服务贸易,WTO为了推行服务贸易的自由化,需要将成员方影响上述所有方式的措施纳入到其约束范围之内。
因此,因生产服务手段的跨境转移以及由此所导致服务提供者在当地建立商业存在而发生的金融服务贸易,虽然可能没有任何的涉外因素,但确实是适应服务的性质和特点而发生国际交易。然而,依据跨境标准,因商业存在而发生的有关金融法律关系显然不具有“国际”性。这就在活生生的国际金融活动面前暴露出了跨境标准的局限性,因此,重新定义国际金融法中的“国际”性就成为现实的需要。
如何重新定义? 跨境标准在多数情况下是适用于对国际金融关系的判别的,只是存在一定的局限性。在这种情况下,判别金融关系是否具有国际性,只需要在跨境标准的基础上将外国商业存在这种情形包括进来即可。因此,在新的历史条件下,国际金融关系不仅包括有关国家的个人、法人、国家与国际组织由于从事跨境的金融活动而产生的各种关系,也包括在外国的商业存在这种形式中没有发生跨境活动而发生的各种关系。简言之,国际金融关系是具有涉外因素或通过外国的商业存在而发生的各类金融关系。
国际金融法所调整的金融关系所具有的国际性使国际金融法与国内金融法区别开来。国内金融法所调整的金融关系没有国际性。具体来说,具有国际性的金融关系由国际金融法来调整,而不具有国际性的金融关系由国内金融法调整。虽然对因商业存在而发生的各类金融关系,从表面上讲,很难分清是国内金融关系和国际金融关系,但是,只要生产服务的手段和为此进行的投资发生了跨境转移就构成国际金融关系,从而应由国际金融法来调整。

④ 如何理解金融法的基本原则

Dear sejin_bee:我推荐您参看下文:
全国人大常委会法制讲座讲稿之十八
我国的金融法律制度(http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/big5/paper8/5/class000800002/hwz149885.htm) 吴志攀

一、金融法的概念

金融法是调整金融关系的法律总称。金融关系包括金融监管关系与金融交易关系。所谓“金融监管关系”,主要是指政府金融主管机关对金融机构、金融市场、金融产品及金融交易的监督管理的关系。所谓“金融交易关系”,主要是指在货币市场、证券市场、保险市场和外汇市场等各种金融市场,金融机构之间,金融机构与大众之间,大众之间进行的各种金融交易的关系。

在金融法总称下面,可以将有关金融监管与金融交易关系的法律分为银行法、证券法、期货法、票据法、保险法、外汇管理法等具体类别。金融信托属於金融法的范畴,而普通的、一般性的信托,属於民法范畴。

在我国没有以“金融法”来命名的单独的某个法律。涉及金融类的具体法律,通常用它涉及的金融行业的名称来命名。例如,中国人民银行法和商业银行法等。目前,我国已经颁布的金融法律与法规相当多,截止到2000年底,由全国人大颁布的金融法律有1部,即中国人民银行法。由全国人大常委会颁布的金融法律8部,包括商业银行法、证券法、保险法、票据法、担保法等。由国务院颁布的金融法规142部。由国务院各机构颁布的金融类规章3523部。由最高人民法院制定的金融类司法解释39部,最高人民检察院的8部。上述总计3721部。

上述的金融法律、法规等都是具体的规范,但是,它们都有一个共同的特点,就是它们都直接调整金融关系。而其他法律,如民法等,可能也调整金融关系,但不是直接调整,而是间接调整。所以,在研究金融法律问题时,如果将它们综合在一起,进行系统性研究,才符合金融本身系统化的特点。金融关系的特点,决定了金融法以下三个主要特点。

二、金融法的特点

(一)金融法的系统性

传统的商业关系是“一对一”的关系,例如,消费者到一家商店买东西,他们之间是买卖关系。如果这家商店关门了,消费者就会到另一家商店去买东西。而且,当一家商店关门时,另一家商店的生意还可能更兴旺。但是,银行与存款人的关系就不同了。如果一家银行倒闭了,可能会引起整个银行业的不安。这就是金融界所称“连锁反应”。因为存款人对所有银行的支付能力开始怀疑。於是,民众对其他银行开始挤提,结果许多银行都可能倒闭。

金融法调整的关系不是“一对一”的关系,而是“一对多”和“多对一”的关系。由於金融业有“连锁反应”的特点,所以,金融法对金融业有“牵一发动全身”的系统作用。例如,我国在制定与执行商业银行法时,不仅考虑商业银行法的问题,还要考虑与证券法的关系问题。过去,不允许银行资金进入证券市场,证券市场会因资金来源不充足而萎缩。现在,允许银行接受股票抵押贷款,股市资金来源比过去更充足,股市就会膨胀。再如,银行存款利息提高时,证券市场交易量,通常会相应减少;反之,便会增加。在金融领域看来,银行与证券市场就好像两个互相连通的“水库”,资金就像水库中的“水”。当一个金融市场的压力升高时,“水”就会从一个“水库”流向另一个“水库”。除了银行与证券市场之外,其他各金融市场也像互相连在一起的“水库”,资金之“水”可从银行信贷市场流向证券市场;也可以从证券市场流向保险市场;可以从证券投资基金市场流向证券市场,也可以流向外汇市场或银行储蓄市场等。

明年,我国加入世界贸易组织(WTO)后,国内金融市场与国际金融市场将在更大程度上接轨。所以,国际金融之“水”与国内金融之“水”,将在一定程度上互相流通。到那时,金融法的系统性不但在国内法中表现出来,而且,也会在国际金融法中表现出来,就像现在的美元加息,港股就会有不同程度的下跌一样。

(二)金融法的宏观调控性

金融法是调整金融交易与金融监管关系的法律,所以,比较其他商法和民法,具有更明显的宏观调控性。金融法对金融关系的四大要素进行规范,这四大要素是:市场准入、经营范围、利率及汇率和资格审查。由於上述因素对国民经济有直接或间接的影响,所以,金融法对宏观经济的调控作用,比其他法律更加明显。

金融法的宏观调控性还表现在国际层面上。金融法本来具有国别性或地域性,不同国家的金融法存在许多不同。但是,由於金融全球化的发展趋势,由於国际货币基金组织(IMF)和世界贸易组织(WTO)等国际组织积极推行全球金融服务贸易与金融市场开放政策,以及金融自由化,世界上许多国家,特别是亚洲一些国家的金融法,也越来越多的受到金融全球化的影响,使得许多国家的金融法表现出更多的国际性。

金融法的宏观调控性还涉及国际金融市场的问题,例如,国际金融系统安全、国际反洗钱行动的合作、国际金融服务贸易市场开放、国际金融结算、国际金融市场交易、国际融资活动、国际汇率协议与同盟、外资银行分行所在东道国与其总行所在国政府间信息交换与合作、国际金融电子化与数字化联网,都将金融法从国内的法律发展为国际合作性的法律。

(三)关注资金流通的效率性

人们常说“时间就是金钱”,“寸金难买寸光阴”。这两句话都将时间与金钱联系在一起,也反映出金融业中资金融通及效率的重要性。所以,调整金融关系的法律,也要求特别关注资金融通效率,也就是特别关注金融关系中的时间因素。假如,如果我国某公司欠日本某公司,用美元计帐的债务,由於不同时间美元对日元的汇率不同,要付的钱就会相差很大。金融交易关系对时间特别敏感,所以,采用金融法调整金融关系时,也要特别关注资金流通的效率性。

三、金融法的主要内容

(一)金融监管法的主要内容

1、关於金融市场准入问题

政府金融主管部门规定设立金融机构的标准,也称为金融市场的准入资格。由於金融市场风险较大,而且属於系统性风险,各国政府对金融市场准入资格,都进行严格审查,都规定了较高的准入资格。

我国的金融市场准入资格,与国际平均水平相比又是比较高的。例如,设立商业银行的条件有5项:有符合商业银行法和公司法规定的章程;有符合商业银行法规定的注册资本最低限额;有具备任职专业知识和业务工作经验的董事(行长)、总经理和其他高级管理人员;有健全的组织机构和管理制度;有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。其中,注册资本要求的最低限额为10亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币。相比之下,外国商业银行注册资本最低要求是我国规定的40%或者更低。

在我国,设立证券公司必须经国务院证券监管机构审查批准,设立综合类证券公司的注册资本最低限额为5亿元人民币,设立经纪类证券公司注册资本最低限额为5000万元人民币。

在我国,设立证券登记结算机构必须经国务院证券监管机构批准,它的自有资金应该不少於2亿元人民币。在我国,设立保险公司需要经国务院主管部门批准,保险公司的注册资本的最低额为人民币2亿元。

如果将上述条件与其他非金融公司相比,其他公司设立条件要低得多。例如,在我国设立有限责任公司,只需要2人以上50人以下的股东参加,最低注册资本,根据公司经营行业不同,分别为(咨询、服务业)10万元、(商业零售业)30万元和(生产经营业)50万元不等。还没有超过100万的要求,但是,金融机构最低限额也要5000万或者1亿元人民币,可见两类公司准入条件差别之大。

我国的市场准入对外资金融机构还有特殊规定:在我国设立外资银行、合资银行需要经过中国人民银行批准,其最低注册资本额为3亿元人民币等值的自由兑换货币。外资财务公司、合资财务公司的最低注册资本为2亿元人民币等值的自由兑换货币;外国银行在我国设立分行时,也要经过中国人民银行批准,该外国总行在提出申请前1年年末的总资产不得少於200亿美元,同时,它要无偿拨给不少於1亿元人民币等值的自由兑换货币,作为设在中国境内分行的营运资金。

除了上述注册资本要求之外,准入审查还包括,审查申请设立金融机构者的产权结构、经营计划、经营制度、内部组织结构、董事及高级管理人员任职资格、申请设立金融机构者的财务状况与经营前景预测、审查申请人关联公司情况以及业务并表情况。在批准设立金融机构后,还要审查金融机构的经营范围、股权转让情况、重大投资与收购情况等。

不但我国金融主管机构严格审查准入资格,而且,欧洲经济合作与发展组织(OECD)建立的国际银行监管机构“巴塞尔协会”也在其《核心原则》(1997年9月)中,提出了相似的审查要求。

2、金融机构经营范围问题

金融机构允许在什麼范围内开展业务也是法律要规定的一个重要问题。如果规定的经营范围越大,金融机构获利的机会就越大,同时,风险也越大。反之,金融经营的范围越窄,金融机构获利的机会也越小,风险也相应减少。

国际金融领域,一直有“分业经营”与“混业经营”两种模式。欧洲大陆国家的金融机构,多采取混业经营模式。美国从1933年格拉斯‧迪格尔法案颁布后,采取分业经营模式。根据我国商业银行法和证券法的规定,我国采取分业经营的模式。

1986年,英国开始金融体制改革,将金融监管机构合并为一个机构,金融机构业务可以混业经营。

1996年日本效仿英国,提出了日本版本的金融体制改革,其中也包括混业经营的改革。日本金融改革法案,在2000年1月1日开始陆续施行。

1999年11月,美国克林顿总统签署《金融服务现代化法案》,将实行了66年之久的格拉斯‧迪格尔法废除。新法案放弃了分业经营限制,允许金融业的混业经营。

我国目前还是采取金融业分业经营的国家。例如,我国商业银行经营范围还限於传统业务,而不允许经营证券投资与信托业务。我国对经营范围的限制是非常严格的:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资於非自用的不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。

同样,证券公司的经营范围也是按照分业经营来制定的。我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。前者的业务范围比较宽,可经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务等。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务,不能做自营业务。为了防止其他资金流入证券市场,法律还禁止“银行资金违规流入股市”,同时,法律还规定了“国有企业和国有资产控股的企业,不得炒作上市交易的股票”。

目前,国务院证券监管机构在具体实践中,进行了一些证券市场资金渠道多元化探索,采取了放宽的政策。现在,政府允许保险资金通过证券投资基金的形式,间接进入股市,也允许银行资金通过股票抵押方式,对证券公司提供融资。还允许包括国有企业和国家控股企业的资金,通过投资基金的方式,间接进行证券投资。

“分业经营”与“混业经营”反映出金融业发展的不同阶段,也反映出各国政府对金融风险的不同处理哲学:分业经营的哲学是避免风险,而混业经营的哲学是管理风险。如何对待风险,除了政府之外,还要依靠金融机构的自律机制,金融机构监管人员的监管经验,金融市场投资者的理性与成熟程度。分业经营对金融机构的自律机制、监管人员经验、投资者理性程度的要求低一些。而后者的要求条件似乎更高。

我国金融业将来是否能够搞“混业经营”,要看条件是否具备?条件成熟时,再提出改革并不晚。

3、金融机构自律问题

金融资产大部分是以负债形式取得的,在债权意义上金融资产是属於“别人的钱”;这个行业的风险非常大,而且属於系统性的风险,一家金融机构出现问题后,容易引起连锁反应,导致整个金融系统出现危机。所以,金融机构的自律机制是非常必要的。

自律机制表现为三个层次:第一是金融机构内部的自律机制;第二是金融同业之间的自律机制;第三是金融市场中的客户对金融机构的监督机制。

我国商业银行“应当按照中国人民银行的规定,制定本行的业务规则,建立、健全本行的业务管理、现金管理和安全防范制度”。同时,“商业银行应当建立、健全本行对存款、贷款、结算、呆帐等各项情况的稽核、检查制度。商业银行对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督”。

我国证券业组成同业协会,它的职责包括:协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规;制定会员应遵守的规则;监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的,按照规定给予纪律处分等。

我国商业银行的同业协会是由国务院有关部门批准成立的。证券公司的同业协会、保险业的同业协会也已依法成立。

各种金融机构的同业协会在法律的基础上,制定更为严格的行为守则,并对本行业的营业者的日常经营行为进行监管,以便维护在行业市场上的公平竞争和市场秩序。

4、存款人和大众投资者保护问题

在金融法律调整的金融交易关系中,法律更多地关注保护存款人或投资人的利益。这是金融法与普通合同法的不同。金融机构更多的是利用“别人的钱”在经营。如果经营失败,而存款人或基金的投资人又没有参与经营,让存款人和基金的投资人再承担责任,显然是过重了。所以,金融法更多地保护存款人和基金投资人。具体表现在:

(1)商业银行法设专章对存款人进行保护。保护的内容主要是:其一,遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则;其二,拒绝法律授权以外对个人储蓄存款查询、冻结、扣划;其三,拒绝法律和法规授权以外,对单位存款查询、冻结、扣划;其四,保证存款本金与利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息;其五,为了保护存款人的利益,商业银行还要向中国人民银行交存存款准备金,留足备付金;其六,按中国人民银行规定的利率上下限,确定存款利率,并且公告。

(2)证券法也对投资人的利益进行保护。主要内容分为两类,其一,是对证券发行要求信息充分披露与政府主管部门核准及发行后的持续披露。其二,是规定禁止交易行为,保护证券市场上的公平交易。例如,禁止内幕交易行为,禁止通过单独或利用信息优势联合或者连续买卖,或操纵证券交易价格;禁止与他人串通,事先约定的时间、价格和方式互相进行证券交易或者互相买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;以自己为交易对像,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量。禁止国家工作人员、新闻媒体从业人员等编造并传播虚假信息、严重影响证券交易;禁止证券交易及中介结构从业人员,在证券交易中做出虚假陈述或信息误导;禁止证券公司及从业人员从事法律认定的各种欺诈客户利益的行为等。(二)金融交易法的主要内容

金融市场发展,主要体现在金融交易发展上。金融交易关系从形式上看,属於合同关系的一种。由於这种合同涉及的内容是金融交易,所以,金融法调整金融交易关系的主要内容可以概括为四个方面:

1、对金融市场的宏观调控

金融交易合同,无论是贷款合同,还是证券交易合同,从合同法的角度来看,都是当事人双方之间的权利义务关系。但是,从金融法的角度来看,金融交易合同不仅是双方当事人之间的合同,而且,还是受到政府宏观调控的合同。

我们可以举目前正在流行的“个人住房担保贷款”为例子(以下简称“个贷”),来说明政府宏观调控的情况。从1998年开始,我国商业银行开始举办“个人住房担保贷款”。到2000年底,全国商业银行发放的城镇居民住房贷款达3991亿元人民币,占今年新增贷款的40%。

上述表面看,“个贷”是借款人与银行之间的借贷合同关系。但是,这种借贷关系从产生、发展到最终结束,都将受到政府的宏观调控。这种调控在金融法及有关法规中都有规定。

对“个贷”宏观调控开始於1997年,首先是政府转变观念,城市居民住房从非商品化转变为商品化。然后,政府金融主管机关批准商业银行在个别城市,进行“个贷”业务试点。接著,在全国范围内推广这项贷款业务,整个房地产市场与金融贷款市场开始被调理好转。全国城市空置5000多万平米房产,以及被房产占压银行大约几千亿元贷款资金,重新流动起来。又间接带动了大约40多个相关行业发展,解决了一批城市下岗职工再就业,还为部分农村剩余劳动力提供新的就业机会。从“个贷”例子中,可以看到政府宏观调控对金融业和与金融有关的其他行业的影响之大。

2、维护金融市场秩序

由於我国处於资金供不应求的情况,所以,在金融法制允许的范围之外,不时会出现金融市场禁止的情况,例如,在银行领域,出现的资金“体外循环”,“乱集资”,“高息揽存”,“资金地方保护主义”和“抵押执行难”,“暴力抢劫银行现金”,“伤害银行工作人员和保安人员”,“非法制造、贩运假钞假币”,“非法设立假银行”,“伪造银行汇票和印鋻”,“制造假存单”,“伪造信用卡”,等等情况。在外汇管理领域,出现的“外汇黑市”;在证券市场出现的“非法设立证券交易场所进行私下交易”和“证券市场内幕交易”等情况;在保险市场出现的“保险诈骗”等情况。所以,必须加强金融法制建设,降低与预防上述金融领域的违法犯罪现像。为此:一,在金融立法时,就要考虑针对该领域犯罪的解决方案;二,在金融市场各种交易中,事先进行规范性程序设计,采用规范程序与制度建设,辅助技术措施,预防违法与犯罪;三,对金融从业人员,特别是高级管理人员进行金融法制教育,增强金融法制观念与金融职业操守的自律。

3、建立金融信用机制

社会主义市场经济要以信用为基础,信用依靠交易记录来积累与评价。个人在金融支付与结算中的记录,早在100多年前的美国与欧洲的金融市场上,就被业内管理系统作为信用记录与评价的参考因素。在我国实行社会主义市场经济过程中,建立完善的金融信用制度十分重要。这种信用关系需要金融法来建立,并加以维护。

4、规范我国金融市场对外开放

在世界贸易组织(WTO)一揽子框架协议中,有服务贸易的一揽子协议(GATS)。服务贸易协议框架中,包括了金融服务贸易协议(FSA)。该协议已於1997年12月13日签署,1999年1月1日生效。现有102个WTO成员国,作出了开放本国金融市场的承诺。

我国在加入WTO后,也面临是否承诺接受金融服务贸易协议以及开放本国金融服务市场的时间问题。我国金融法律界要加紧研究有关法律文件,比较我国金融业发展情况,预先作好立法准备工作。

我们还面临金融革命的另一挑战,这就是金融电子化与信息化。金融电子化与信息化将对我国传统金融业形成另一冲击。在国际上,金融业电子化与信息化,正在改变著金融机构外在的形式和内在的内容。银行营业门市数量正在减少,取而代之的是自动提款机(ATM),甚至是安装在笔记本电脑中的网络银行服务系统(ONLINE-BANKING)。

证券交易的网上运行,将股票交易大厅变成了新股上市的仪式场所,实际交易完全可采用“无场所化”运作。“将大户室搬到家里”和使用电话委托买卖证券,基本实现股票交易“无纸化”和“无场所化”。这种电子化与信息科技在金融市场中运用,将金融交易正在转化成为金融信息数据处理。未来的金融机构将演变成为金融数据信息处理与服务公司。

诸如这些变化,必将产生新的法律问题,对我国现有的金融法提出难题。由於我国金融法立法中积累的经验,主要是在“有纸化”和“有场化”金融交易与监管基础上形成的。对於金融电子化与信息化还有待於实践,它将给金融立法带来什麼问题,现在还看不清,但是,金融法律界的研究人员应该从现在起,迅速开展研究,准备新的立法设计方案。

四、对人大常委会修订与制定金融法的几点建议

(一)加入WTO后,修订现有金融法的建议

由於我国现有金融法律与法规的一些内容,与WTO规则不适应,急需修订。为此,建议全国人大常委会,在明年适当的时间开始,修订中国人民银行法、商业银行法、证券法。国务院有关部门根据上述法律,同时修订外汇管理条例、外资金融机构管理条例、银行结算管理条例等。另外,还要抓紧制定中外合资投资基金管理条例等新法规,使我国有关法律法规与WTO规则协调一致,同时,也使我国政府在谈判过程中所做的承诺,在立法上得以实现。

(二)国家金融系统安全立法问题

1、金融法在“金融市场准入”、“经营范围”、“利率及汇率”和“从业人员资格”等四个基本层面上进行规范。将金融安全行为规范依法确定在一定条件之上。

2、通过众多法律与法规,将金融交易与金融监管的具体内容,落实到程序化和操作化层面。金融机构根据法律和法规的要求,制定本行业和机构内部的操作规范与程序,将金融交易中的风险或不安全隐患,采用安全操作程序加以预防。

3、将违反金融法律规定,造成较严重后果的,构成犯罪的行为,认定为金融犯罪,依法追究行为人和直接责任人的刑事责任。

4、要加强现场的检查与监督。我国金融市场的监督有四个方面:一是,金融机构的自律监督;二是,同业协会的行业监督;三是,政府有关主管部门的业务合规性检查与监督、财务稽核、审计监督、财经纪律检查、税务监督等;四是,司法部门监督。我国的检察院与公安部门对接到举报的违法行为,要开展有关司法程序的调查。我国法院对於金融市场中不正当竞争行为或侵害客户合法权益的行为,受理有关的诉讼案件。

5、金融从业人员入门的素质要高,入门后还要不断进行素质培训和学习,不断提高业务与职业道德素质水平。

最后,金融机构内部的管理机制设计也要考虑到经济发展与科技进步带来的变化,参考国际其他国家金融机构管理机制设计的经验,不断改进与完善我们的管理机制的设计。达到管理机制设计的合理性与业务操作的安全性及效率性,同司法的公正性的结合。

(三)金融机构管理体制改革问题

我国金融管理体制改革正在进行之中。我们还存在要解决的问题。例如,在金融机构管理体制与市场运作的关系中,依然带有浓重的政府“政策导向”的色彩,使金融机构对“市场导向”不够敏感。久而久之,金融机构会养成过度依赖政府,不依靠市场生存和发展的习惯。

政府对金融业的宏观调控的效果比较明显,调节手段也更为直接,这是必要的。但是,过度使用它,也会带来负面影响,例如,政府承担过重的金融市场风险。这种负面影响,在国内金融市场还没有更多对外资金融机构开放的现阶段还表现不明显,但是,如果国内金融市场对外进一步开放时,其负面效果就会更加明显的表现出来。

政府政策导向型的金融业另一种负面影响,是不利於国有独资商业银行的定位。在法律上,国有独资商业银行是公司,但是在实际操作上,它们更偏重於政府部门。例如,法律要求设立商业银行要有章程,但是,四家国有独资商业银行中的三家,没有公布与法律相适应的新章程,依然沿用老章程。关於是否设立董事会制度的问题,至今还没有明确的说法。类似情况在其他金融法中也存在。这种情况如果长期存在,将使国有独资商业银行在法律形式与实际内容方面出现脱节,不利於国有独资商业银行在激烈的金融市场竞争中发展。

(四)金融机构的自主权问题

在我国金融法的立法与执法过程中,都要保障金融机构在经营中的自主权。这个问题与金融机构自律问题是相辅相成的。

我国已经颁布的金融法律中,几乎都规定了金融机构的自主权内容,依法享有企业法人的经营自主权。从金融机构承担的风险来看,也必须对其授予经营自主权。因为金融行业属於高风险行业,既然要求金融机构自己承担风险,就要给予金融机构经营上的自主权。使它们根据风险大小,选择经营业务。如果金融机构选择了某种业务,经营失败而造成损失时,风险就要由他们自己承担,政府不替它承担。相反,金融机构经营什麼业务不是由他们选择的,而是有其他外来的因素要求的,由此所造成的损失,就不应该由金融机构自己承担风险。银行承担金融风险的性质的区别:如果是纯商业性,或经营性风险,银行自己承担。如果是带有政策性的风险,就不能完全让银行来承担,而由政府间接承担。当金融机构承担经营性风险的时候,就要以其全部资产承担民事责任。

(五)金融资产市场化的新问题

我们还面临著金融业发展市场化的挑战。目前,我国金融机构的规模还比较小,人员数量较多,金融交易的效率同发达国家和地区相比还有差距。主要差距是我国金融资产的流动性不高,金融资产的市场化,特别是证券化程度不高。

我国金融领域的银行抵押资产的证券化,股票抵押融资,保险资金部分证券化,商业票据的贴现与再贴现已经开始探索,“债转股”的法律问题,个人住房抵押贷款证券化,商业机构应收款证券化等也需要抓紧研究。再如,商业银行,保险公司,证券公司上市,以及证券交易所自身挂牌上市等。上述新的金融业务的发展,速度快,观念新,影响大。相比之下,立法研究与司法实践滞后。

目前,这方面表现出来的问题是:政府一些金融体制改革新措施已经开始实施,而法律措施还没有及时跟上。在司法实践中,有时会出现政府金融改革措施与现行法律规定相冲突的情况。这些新的法律问题将来会越来越多,其中包括金融信用评价、审计师的责任、风险隔离机制、电子系统事故责任等问题。所以,建议立法机关要加强对金融法的系统研究,为已经出现和即

⑤ 国际金融法与国际投资法的关系请求各位大侠帮忙!不甚感激!

这两门课我都上过,但是你问它们的关系,我还真答不上来,但回是我可以大概跟你答说下我们课上可能讲的东西,应该有一定的参考价值:
国际金融法:国际货币基金组织(贷款)、世界银行集团、区域性银行、人民币国际化、国际货币体系、货币发行、国际金融监管(巴塞尔协议三)、境外上市及其监管等问题
国际投资法:资本输出输入、投资保护方面的法律制度,主要是海外投资保证制度、多投资担保机构、投资争端解决等问题
国际投资法是调整私人跨国直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。国际金融法作为国际经济法的一个重要组成部分,是调整国际资金融通关系的法律规范的总称

⑥ 国际金融法的外延含义

金融经过多年来的发展,不仅没有使人们对其范围形成共识,反而似乎助长了分歧。对于金融及其外延,国内外存在不同的界定,大体上可以姑且称为一般意义的金融和狭义的金融。以下对金融及其范围的考察从当今对金融的两种主要理解入手,在此基础上找出金融的基本外延。
1.一般意义的金融
一般意义上的金融包括货币供给,银行与非银行金融机构体系,资金借贷市场,证券市场,保险系统,以及国际金融中所具有的以上内容等。在国内,这种理解多年来存在于党政部门、实际经济部门、经济学界、本土金融学界,它不是始于某种理论界定,而是自然而然形成的。

在国外,对金融也存在类似上述意义上的理解。

韦氏词典对金融的理解就与我国对金融的上述理解基本相当。根据《韦伯斯特第三版国际新辞典》(Webster’s Third New international Dictionary) ,金融包括“货币流通(circulation of money) 、信贷发放( granting of credit) 、投资(making of investments)和银行设施的提供(the provision of banking facilities)等。

值得注意的是,西方还有一种对金融的广义的理解:凡是与钱有关系的事情都可用“金融”( Finance)这个词。《牛津辞典》(Oxford Dictionary)和一些网络全书对Finance 的解释是: 货币事务(monetary affairs) 、货币管理(management of money) 、货币资源(pecuniary resources) ……。有时, 它指财政, 在与company 、corporation、business联用或与之有关的上下文中,指公司财务等。这种理解显然比对金融的一般意义理解更广,不仅包括上述一般意义的金融,并且还包括国家财政、企业财务以及个人货币收支等。

2.狭义的金融
狭义的金融是指有价证券及其衍生产品市场,是指资本市场。持这种理解的人士认为,“金融”就是西文的Finance, Finance 即指金融市场(Financial Market) , 资本市场(Capital Market) 。据黄达先生考察,持有这样用法者在国内主要是: 80年代开始关注金融、研究金融的一些中老年理工学者; 90年代中期起,在国外学成回国的中青年学者。其共同特点是:直接或间接地来源于国外,且只将金融覆盖面限于资本市场。持狭义理解的一些人士也承认,在自己的“金融”领域之外还存在一个被更多的人视之为“金融”的领域,可称之为传统领域,但认为这只不过是过时的用法,不能与国际接轨,将来必被取代。

既然对金融的狭义理解来自于西方,因此,西方也就不乏对金融的这种界定。如比较权威的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(The New PalGrave Dictionary of Economics)对“Finance”的解释则是“金融主要关注资本市场的运行, 以及资本资产的供给和定价”。

3.金融的恰当范围
认为对金融持一般意义的理解比较合理和得当,对此可以从以下两个向度来考察。

(1)从金融的起源和现实来看,一般意义的理解比较切合实际。

从历史上看,现代意义上的金融起源于银行。把金融(Finance)限定用于资本市场,在西方也是近些年在特定圈子里的事情。从现实和发展前途看,虽然资本市场可能成为将来金融的主体,因而未来的金融可能主要指这一领域,但是商业银行的作用今天依然极大,今后是否必将削弱尚难定论。如果银行、货币趋于泯灭,金融大概也不能独自保存下来。

(2)从国际组织和有关国家具体使用情况来看,一般都趋于采用一般意义的金融。

①联合国和世界贸易组织对金融的理解和使用

联合国统计署有对金融及相关服务(Financialand Related Service)的统计,该项目大体上包括:金融中介服务,包括中央银行的服务、存贷业务和银行中介业务的服务;投资银行服务;非强制性的保险和养老基金服务、再保险服务;房地产、租借、租赁等服务;为以上各项服务的各种金融中介的服务。

世界贸易组织(简称WTO)出于对WTO成员方影响金融服务的措施进行约束的目的,对金融服务进行了列举和界定(Definitions) 。《服务贸易总协定》(简称GATS) 的金融服务附件(Annex on FinancialServices,简称金融附件)规定,金融服务包括所有的保险和与保险有关的服务、所有的银行和其它金融服务(保险除外) 。其中,保险和与保险有关的服务包括以下活动:直接保险(含寿险和非寿险) 、再保险和分保、保险中介(如经纪和代理) 、保险附属服务(如咨询、精算、风险评估和理赔服务等) 。银行和除保险之外的其它金融服务包括以下活动:接受公众存款,发放各类贷款,金融租赁,支付和转移服务,保证和承诺,自营或代理买卖货币市场工具、外汇、衍生产品、汇率和利率工具、可转让证券、其它流通工具和金融资产包括金条等,参加发行各类证券,货币经纪,资产管理,金融资产的清算服务,金融信息的提供转移和金融数据的加工,为以上活动提供的咨询、中介和其它附属金融服务。

②有关国家对金融的主要理解和使用

从有关国家对金融的理解来看,美国1999年通过了《金融服务现代化法》(Financial ServicesMod2ernization Act) ,其金融服务( financial services)的范围包括:银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会以及经纪人等中介服务。如果说“金融”一词来自日本,考察日本对金融的使用情况是有说服力的。日本中央银行的统计报告,前些年与“金融(日文的汉字) ”对应的是货币和银行(Money and Bank2ing) ,这些年改为货币、银行和证券(Money, Bankingand Securities) 。日本中央银行的用法在日本具有一定的代表性和权威性。我国从历史和现实来看,对金融普遍采取的是一般意义的理解。

所以,无论是从历史与现实的时间向度,还是从国际组织与各国的空间向度来衡量,对金融做一般意义的理解构成对金融的普遍的理解,采用这种理解既符合历史和现实,也与国际金融实践相吻合。据此,简单粗略地说,金融涵盖货币、银行、证券、保险等。国际金融法应当涵盖以上领域。

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