海牙信託公約

Ⅰ 為什麼民法沒有起源於中國

所謂民法典的體系，是在採取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。
一、確立民法典體系的必要性
研究民法典的體系，其根本的目的在於獲得一個關於民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在於：
首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同於其他的法律形式在於「它展示了整個既存的法律體系化的模式」。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特徵是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同於一般的立法在於法典「包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性」。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事立法的匯編」。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
其次，體系化既有助於在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中並存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而採取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之後，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助於消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了「民事行為」、「民事活動」、「民事法律行為」、「法律行為」等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。
第四，體系化有助於民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越於判例法的一個重要的特點就在於適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至於社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由於法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。
二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題
完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，後被查士丁尼編纂羅馬法大全所採用，後人稱之為「羅馬式」體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者採納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為「財產法」與「財產權的取得方法」兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰後，德國民法典的起草者採納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制「德國式」模式，更確切地說，是採納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：「兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義」，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式後來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典採納了薩克遜式體例，將物權置於債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之後，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，並改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之後，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體繫上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，並在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系並非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。
在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。
（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒並有所創新
應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精闢的指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要採納德國的體系設立總則，那麼就必須完全採納德國民法典的五編制體例。梁慧星：「當前關於民法典編纂的三條思路」，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢苟同。
首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論於民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權並行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典「對自然人的規范過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權」。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要於不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神聖職責！
其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外製定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出台的直接動因就是歐盟關於消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：「德意志聯邦共和國的新債法」，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。
再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信託法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信託法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿於德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。
綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足於我國實踐，本著兼收並蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！
（二）民商合一還是民商分立
我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是採納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用於各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源於法國，法國於1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都採納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。
民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當採納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：
首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度並不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它並非如我國某些學者所認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對於民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或採用主體標准，即商人與非商人的區分；或採用客體標准，即商事行為與民事行為的標准；或採用主體與客體相結合的雙重標准，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標准都無法從體繫上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上並無差異，在立法上無法作出區分。
其次，在歷史上，商法獨立於民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重於保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與僱主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。
再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，並適用於一切行為。1942年，義大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都採用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先後頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。
第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定於民法典，而將適用於局部領域或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，採用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，採用民商合一體例並非像《義大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在於此。在商事特別法單獨制定之後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先於普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關於法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是採納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。合同法採取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，並確立不同的規則。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對於前者，如果合同中並未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對於後者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。
（三）民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信託法、勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編並非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在於：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而後者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬於民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：
第一，民法典在整個民事立法體系中處於最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，並使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信託法調整的信託關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信託法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信託法則不應納入。
第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至於有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由於會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。

Ⅱ 海牙國際私法會議的同中國關系

海牙國際私法會議同中國保持著良好的合作關系。1981年中國與海牙國際私法會議建立聯系，並多次以觀察員身份出席會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織，並指定外交部為負責與該組織聯系的「國家機關」。中國外交部積極參加了該組織的各項活動。該組織秘書長漢斯·范魯和副秘書長鄧肯(William Duncan)分別於1999年4月和2002年11月到北京、武漢及香港特別行政區訪問。
中國已加入《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》兩項海牙公約，並於2000年12月簽署了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。
此外，根據中英、中葡關於香港、澳門適用國際公約問題的有關安排，一些海牙公約可單獨適用於香港和澳門特區。單獨適用於香港特區的公約包括：遺囑形式公約、取消認證公約、承認離婚及分居公約、兒童誘拐兒童、信託公約。單獨適用於澳門特區的公約包括：民事程序公約、扶養兒童法律適用公約、保護未成年人公約、取消認證公約、兒童誘拐公約。經中國同意，香港及澳門特區代表作為中國代表團成員參加了海牙國際私法會議舉辦的一些會議。
海牙國際私法會議：是最早從事沖突法和程序法的統一工作的一個世界型組織，但1893年至1951年，海牙國際私法會議僅是臨時性的國際會議。1951年，第七屆海牙國際私法會議通過的《海牙國際私法會議章程》，將它改為常設性的國際組織，此後每四年舉行一次會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織。截至2005年6月28日，海牙國際私法會議共有成員國65個。從1951年第七屆會議至2005年6月，海牙國際私法會議已通過37個公約，其中27個公約已生效。

Ⅲ 海牙國際私法會議在1988年後召開了哪些會議，通過了哪些公約

海牙國際私法會議通常每四年開一次全體大會(plenary session)，又稱「外交大會」 (didiomaticsession)；在需要時也可召開臨時大會。會議通過的所有文件載入「最後文件」(FinalAct)，並由與會代表簽署。2002年12月2～13日，海牙國際私法會議召開第19屆外交大會，討論並通過了《中介人持有證券的若干權益准據法公約》。
除全體大會外，海牙國際私法會議還經常召開起草新公約或監督公約執行情況的特委會或非正式磋商。從1977年起，海牙國際私法會議鑒於成員國的增加，開始關注有關公約的執行情況，並定期或不定期就有關公約的執行情況召開會議，特別是針對有關涉及締約國間司法機關或行政機關之間的合作的公約。
迄今，海牙國際私法會議共通過了36項公約，廣泛涉及國際民事和商事領域的法律適用、國際民事訴訟程序及司法合作等領域。較為重要、參加國較多的公約有： 《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》、《國際誘拐兒童民事方面公約》、《跨國收養方面保護兒童及合作公約》、 《國際司法救助公約》、 <外國公文書取消認證公約》等。其在促進協調和統一各國國際私法方面的努力， 日益受到國際上的重視。
2003年活動情況
1．繼續起草《法院選擇協議公約》(原《民商事管轄權和外國判決公約》)。
1月和3月，海牙國際私法會議分別召開起草《法院選擇協議公約》非正式工作組第二次和第三次會議，會後提交了《法院選擇協議公約工作組草案》 (「工作組草案」)，大大縮減原管轄權公約的內容，僅以「法院選擇協議」作為管轄的唯一基礎。4月召開的「總務與政策」特委會就工作組草案能否作為管轄權公約下一步談判基礎徵求各國意見。獲得包括中國在內的多數國家的支持後，海牙國際私法會議於12月召開「法院選擇協議公約第一次特委會」，主要討論前述工作組草案，對公約范圍、法院選擇協議的實質有效性等重大分歧達成妥協，基本完成草案的一讀。
來自外交部、最高人民法院、商務部及港澳特區的代表組團出席了上述會議。中國代表團對公約的范圍持靈活態度，但反對在公約中規定政治性條款，強調公約的規則應平衡兼顧不同國家和法律制度的特點和關注。
2．召開「扶養義務公約特委會」。
5月，海牙國際私法會議召開「扶養義務公約特委會」，主要就制訂新的《扶養義務公約》所涉問題初步交換了意見，包括公約范圍、行政合作、扶養判決的承認與執行、管轄權、准據法等問題。
中國派團出席，香港、澳門特別行政區官員作為中國代表團成員參加會議。中國代表團主張公約應充分反映和保護被扶養人的利益，有利於被扶養人更方便、快捷、有效地獲得扶養費，支持公約為此建立合作機制。
3．召開「送達公約、取證公約及取消認證公約特委會」。
10月，海牙國際私法會議召開「送達公約、取證公約及取消認證公約特委會」，主要討論上述三項公約自1989年特委會以來的實際運作情況。各國介紹了各自的實踐做法；在公約的強制性或排他性、送達收費等問題上各國仍堅持原有立場，未有大的突破。會議並對海牙送達公約的手冊進行了更新。
中國組團與會，香港、澳門特別行政區官員作為中國代表團成員參加會議。中國代表團在會上反對依照送達公約收取費用的做法，支持對「民事或商事」作廣義理解。
[同中國的關系]
海牙國際私法會議同中國保持著良好的合作關系。1981年中國與海牙國際私法會議建立聯系，並多次以觀察員身份出席會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織，並指定外交部為負責與該組織聯系的「國家機關」。中國外交部積極參加了該組織的各項活動。該組織秘書長漢斯·范魯和副秘書長鄧肯(William Duncan)分別於1999年4月和2002年11月到北京、武漢及香港特別行政區訪問。
目前，中國已加入《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》兩項海牙公約，並於2000年12月簽署了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。
此外，根據中英、中葡關於香港、澳門適用國際公約問題的有關安排，一些海牙公約可單獨適用於香港和澳門特區。單獨適用於香港特區的公約包括：遺囑形式公約、取消認證公約、承認離婚及分居公約、兒童誘拐兒童、信託公約。單獨適用於澳門特區的公約包括：民事程序公約、扶養兒童法律適用公約、保護未成年人公約、取消認證公約、兒童誘拐公約。經中國同意，香港及澳門特區代表作為中國代表團成員參加了海牙國際私法會議舉辦的一些會議。
海牙國際私法會議：是最早從事沖突法和程序法的統一工作的一個世界型組織，但1893年至1951年，海牙國際私法會議僅是臨時性的國際會議。1951年，第七屆海牙國際私法會議通過的《海牙國際私法會議章程》，將它改為常設性的國際組織，此後每四年舉行一次會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織。截至2005年6月28日，海牙國際私法會議共有成員國65個。從1951年第七屆會議至2005年6月，海牙國際私法會議已通過37個公約，其中27個公約已生效。

Ⅳ 回答問題： 積極的商事信託行業形成的條件 【商事信託】

商事信託是指信託人將其財產交由信託機構設立信託，由信託機構對信託財產進行管理、運用和處分，為信託受益人(即信託人或其指定的信託受益人)獲取收益或者實現特定目的的商事活動。 信託機構是依法設立的、具有信託營業資質，通過受理信託業務獲取信託報酬的獨立企業法人。商事信託肇端於英國，在美國發展成熟，被加拿大、澳大利亞、日本等國家廣泛借鑒。 我國於2001年出台了信託法，而今商事信託在中國大陸蓬勃發展，已然成為中國金融行業的支柱之一。
商事信託受到各國法律的廣泛承認和借鑒，說明其具備重要的制度價值。但商事信託的制度價值不能單從可為投資者獲取收益，為融資方提供資金這些功能中做出有說服力的解釋。因為這些功能通過委託代理、訂立契約、設立企業等方式都可以實現。理解商事信託的價值，必須要從與其他替代性資產管理機制的比較入手。信託是法律的造物，商事信託更是如此，但是對其存在的意義和價值則需要從經濟價值和社會功能的角度進行分析。本文擬對商事信託機制的核心特質進行梳理，比較商事信託與其他替代性資產管理機制的差異及其獨特優勢，並據此指出中國商事信託未來發展的根基所在。
一、商事信託的特質
商事信託在各國的發展程度和表現形式存在差異，各國法律對信託的定義也有所不同。《關於信託的法律適用及其承認的公約》(即「海牙信託公約」)將信託界定為信託人為了受益人的利益或為了特定目的將財產置於受託人的控制之下而產生的效力及於信託人生前或身後的法律關系。《歐盟信託法院的基本原則》也做了類似的規定。 我國信託法也基本予以沿用。通過前述定義和商事信託的實踐運用，可以看到商事信託具備以下特徵：
(一)風險隔離
風險隔離功是信託財產的核心屬性，具體體現在三個方面：
首先，信託財產與信託人其他財產的隔離。即一旦將財產設立信託，信託財產便具有了與信託人其他財產相互隔離的地位。如果信託財產用於投資後出現虧損，也僅以信託財產本身承擔責任，不會追及信託人的其他財產。其次，信託財產與其他信託財產的隔離。即信託人的信託財產與信託機構受託管理的其他信託財產相隔離。其他信託財產在投資中出現虧損，與本信託財產無關。最後，信託財產與信託機構固有財產的隔離。即信託財產出現虧損，不追及信託機構固有財產，信託機構固有財產出現虧損，其名下管理的信託財產不會被法院強制執行。
(二)信託財產所有權和使用權的分離
財產設立信託後，信託機構將按照信託合同約定的用途運用信託財產，但具體運用和管理方式則由信託機構決定，而且信託人不得隨意撤銷信託。在信託登記制度完備的條件下，信託期間信託人並不是信託財產的登記所有人。只要設定了信託，即便不對信託財產的所有權進行轉移登記，信託人對信託財產所享有的權利都是一種受限制的所有權。 信託機構對於第三人而言，享有對信託財產進行使用、處分和收益的權利。在信託期限內，信託受益人享有信託受益權，即要求信託機構按照信託合同管理信託財產並向其分配信託收益的權利。
(三)信託財產的份額化表現形式
一方面，信託設立後，信託財產是以份額化的信託單位存在的。信託財產的份額化使得在集合信託(即多個信託人將財產共同交付給信託機構設立信託)中可以區分不同信託單位的收益率，滿足不同風險偏好的投資者的需求，同時也為不同投資者的信託財產在同一投資項目中的不同時點以不同方式退出提供了可能。
另一方面，信託受益人的信託受益權可以分割轉讓，典型就是信貸資產證券化業務中信貸資產受益權的轉讓。這樣就通過引入分散的社會資金轉移了銀行風險，實現了信貸資產的流動化， 而且受益權本身還可以分拆組合，繼續轉讓。
(四)信託財產的准法人運作
在商事信託中，信託財產獲得了一種相對獨立的准法人地位。信託合同是這個准法人的章程，信託受益人大會相當於股東大會，信託財產相當於企業財產，信託受益人的信託受益權相當於股東的股權，信託經理相當於企業管理者，信託機構可以代表信託財產行使簽署合同、參與表決、追索債權、提起訴訟等各項權能。信託機構負責收取信託財產的收益，計算和支付信託存續期間發生的費用和自己應得的信託報酬，然後將信託收益支付給信託受益人。信託受益人所獲得的信託收益類似於公司股東的股息紅利等。在受託人不能盡職管理而侵害了信託財產的情形下，信託人或者其他受益人有權要求信託機構將信託財產恢復原狀，這跟公司股東的撤銷權也很近似。
二、商事信託與其他資產管理機制的對比分析
商事信託作為一種資產管理機制，其法律關系的特殊性及獨特價值只有在與其他替代性機制的對比中才能得到最有效的體現。
(一)商事信託與委託代理
從表面來看，信託作為一種民事行為，與委託代理並無實質差別，尤其是在資金信託這種信託財產無需專門登記即可轉移的信託中。在最寬泛的意義上，我們甚至可以說信託就是一種委託。而且隱名委託行為與信託行為看起來並無差別。但是當信託行為有了信託法的支撐，信託法律關系表現出了與委託關系不同的法律特性，商事信託機制也擁有了不同於委託代理的特殊價值。
1、信託是不可撤銷的委託。
委託模式下，委託人可以隨時撤銷委託。委託往往適用於短期的某項事務的處理，而不適合於重大資產的委託管理和長期投資行為。信託可以設定較長的信託期限，而且信託人不可隨意撤銷信託。這為商事信託中的信託機構發揮其資產管理才能提供了空間。信託機制為資金或其他財產在某一項目或領域中的長期運用提供了可能，有助於實現社會閑余資金與信託機構專業管理才能的充分結合。
2、信託是更為徹底和方便的委託。
物權登記制度的創設是為了在交易發達的市場中讓交易各方方便的確認財產的歸屬，也是對財產所有權人和交易方的保護，但是物權登記制度的嚴密和機械化也帶來了許多交易上的不便。比如房屋委託管理後，包括出租在內的任何重大處分行為，都需要由登記的所有權人親自出面，一紙委託不能改變法律的強制性規定。但是信託模式則可以克服這一問題。
3、信託是風險隔離的委託。
委託模式下，委託財產既不能與委託人本人的財產相隔離，也不能與代理人的財產相隔離。這意味著，一旦委託投資行為虧損，則委託人仍應以其全部財產承擔責任；如果代理人本人因債務被強制執行，則可能會累及委託人的財產。信託通過信託財產與受託人固有財產之間的風險隔離，降低了投資風險，有利於鼓勵投資者的投資行為，也有利於受託人發揮其資產管理才能。
(二)商事信託與契約
任何交易行為都可以通過一系列契約來實現。契約的核心功能就是增進交易各方的預期，約束彼此的行為，用提前設定的交易條款和違約責任條款降低交易成本。商事信託的成立和運行是由一系列交易契約構築的。 商事信託機制相對於契約模式，最根本的特性在於法律賦予信託財產的風險隔離功能，這是交易主體單純通過雙方協議無法實現的。在此基礎上，商事信託還存在如下優點：
1、商事信託用信賴降低了交易成本。
不可否認，如果把信託財產的投資運用考慮進來，無論是否通過信託機制進行投資，信託財產所參與的交易數量都不減少。但是對信託人來說，他只要跟一個可信的受託人簽訂一份信託合同即可不再參與後期事務的處理；對同一投資項目的全體信託人來說，所有信託人本都需要跟一系列交易對手談判、簽訂合同，在信託模式下，信託機構統一代理了所有信託人的談判，大大降低了交易各方的交易成本。信託人對信託機構的信賴來自於信託法律的保障、信託機構的行業聲譽以及信託機構固有財產對其管理行為的潛在擔保。
2、商事信託有利於專業資產管理機構能力的發揮。
契約模式下，信託人只能通過詳細的合同條款來約束其所委託的代理人的投資行為，以保障自身利益和財產安全，但是這樣就限制了財產管理人員專業能力的發揮。信託模式下，信託人基於對信託機構專業能力的認可，將資產交由其管理以獲取收益，信託人不能隨意干涉信託機構的具體投資行為。信託機構不是信託人指令的簡單執行者，而是需要發揮專業能力進行投資的機構。
3、信託避免了合同相對性的限制
信託人與信託受益人可以不是同一人，這為財產擁有者利用信託機制實現各類特定目的提供了可能，家族信託和公益信託最為典型。在信託人為第三人的利益設定信託的情況下，的確可以認為信託合同本身是一個第三方受益合同。美國學者蘭貝恩甚至提出：「在任何一種情況下，信託交易的功能與現代第三方受益合同沒有區別。信託就是合同」。 部分大陸法系國家為了在傳統合同理論和物權理論框架下接納信託制度，將信託作為一種第三方受益合同來處理。這種變通肯定是有積極價值的，但是仍然存在很多難以克服的問題。在信託模式下，信託受益人被賦予了對受託人的請求權及要求法院強制受託人履行信託義務的權利，這是第三人受益合同所難以實現的。更一步的問題是，信託還可以允許信託受益人是數量巨大、不特定且不斷變化的第三方，典型的就是公益信託。
此外，蘭貝恩的理論是單純從信託人與受託人之間的法律關系出發的。信託作為一種資產管理機制，它並不等同於信託合同本身，它包括了信託設立、信託財產運用、信託收益分配、信託財產清算等一系列活動。信託合同僅僅意味著信託的設立，信託機構對信託財產的後續管理和收益的分配都需要信託法律的規范，以及專門機構的監督約束，這都需要信託法和信託業法的專門規定。
4、信託可以實現信託人意志的永續性
信託可以附有一定期限，也可以是永續存在的，即信託可以及於信託人去世之後。合同模式下，合同一般附有一定期限，而且如果當事人死亡或者終止，合同權利由當事人繼承人繼受，繼受人有權對合同權利進行變更和處分。而在信託模式下，信託人的意志落實到信託合同上之後，即便信託人死亡或者終止，信託機構都應按照信託合同約定管理信託財產，信託人可以在信託合同中限制受益人變更信託財產管理方式的權利。即便信託人死亡或者終止，信託仍可以繼續存在。即便信託機構破產或者因其他原因終止，法院或者其他法定機構仍可指定其他有資格的信託機構繼續管理信託財產。在公益信託中，法院或者專門設立的信託監察人將對受託人義務的履行起到督促作用，保證信託人意志的執行。藉助於信託，信託人的意願獲得了超越於個體生命而存在的能力。在信託發達的國家，信託能夠成為遺產處分和發展公益的重要手段，正是根源於此。
(三)商事信託與企業
相對於委託代理模式和契約模式，商事信託和有限責任企業都具有風險隔離的功能，即信託財產和企業財產都獨立於信託人(或股東)的其他財產。信託機制與通過設立企業進行投資的方式有一定的可替代性。英國公司制度沒有建立起來之前，就是充分利用信託原理實現了財產的破產隔離，甚至在公司法施行後，許多重要的經營主體至今仍選擇以信託形式存在。 按照科斯的理論，可以將企業理解為一套契約的集成，企業通過僱主與雇員間的長期合約及僱主在經營過程中的指令權力降低了純粹市場交易下的交易成本。 商事信託也是一套契約，而且設立信託後，財產的最終流向一般也是企業。但是，商事信託相對於企業仍具備以下特殊優越性：
1、商事信託是一種快速、靈活的資金運用機制。
商事信託可以被理解為更為靈活的、多元化的、無經營限制的企業。典型的企業是長期存續的，營業內容也是相對固定的，一般情況下，企業財產專注於特定領域的長期投資，並且資產注入企業後不得隨意撤出。而通過設立不同投向和不同期限的商事信託，就可以在實現財富增值、讓資產發揮社會效用的同時，保持一定的資產流動性。企業需要限定於特定的經營領域，利潤的實現往往需要較長的周期，還需要經受特定行業的市場風險，而商事信託中，信託機構可以將信託人的資金分散投資於不同的行業領域，而且信託財產在優秀信託機構的管理下可以直接在企業的利潤高峰期分享盈利。
2、商事信託降低了投資者的投資成本和風險。
企業的設立比較復雜，企業經營需要大量精力，而財產所有人本身不一定具備經營企業的才能和精力。通過設立信託，讓信託機構選擇合適的企業去運用資金，讓資產增值，避免自身經營企業需要的大量精力消耗和投資風險。在信託人即為企業法人的情形下，信託則為信託人充分利用閑余資金提供了有效渠道。商事信託實際上是將信託人的閑余資金、信託機構遴選投資項目的能力和企業管理者的經營管理能力結合了起來，大大降低了信託人的投資風險，當然他要為此支付成本，即信託機構的信託報酬。
三、商事信託的特殊優勢
單就商事信託的每一種特質而言，都有可替代的機制與其分享。商事信託的特殊價值在於它組合了委託代理、契約、企業等多種資產管理機制的優勢，並且極為靈活，富於彈性。信託法律關系的特殊性和法律賦予信託機構的特殊功能讓商事信託顯示出特殊的制度優勢。
(一)有利於充分發揮資產管理人員的社會效用
信託機構的發展和成熟意味著資產管理人才的專業化，這一職業群體的社會價值在於能夠發現和甄別真正有投資價值的企業和企業家，然後向他們輸送資本。信託機構專業化之後，相當於同一批資產管理人員在同時管理多個企業，而各個企業之間不會傳遞風險。另一方面，信託機制的存在讓掌握較多財富、希望獲取資產收益、可以承受一定投資風險，但沒有能力或者時間直接投資設立企業的社會階層可以在專注於本職工作的同時，獲取資本增值。商事信託的發展也有利於財富擁有階層尤其是利用專業技能獲取社會財富的階層的人力資源效用的最大化。
(二)有利於資本的充分運用、靈活組合和快速流轉
任何企業在不同階段需要的資金規模和對資金的渴求程度是不同的。而法律為了保障企業財產的獨立性和企業交易對手的合理預期，對企業的資本變動設定了比較復雜的程序。股東常常是在企業快速發展時，需要外部資金的幫助。商事信託的存在，正為資金隨時流入和從企業退出提供了渠道。信託資金可以方便的募集起來並分享那些前景較好、急需資金但存在一定投資風險的企業的經營利潤。商事信託可以起到在社會中迅速、直接的調劑資本的作用，能夠促進不同風險偏好的社會資金跟不同實體企業的對接，從而為社會經濟的發展提供傳統融資模式難以實現的支撐作用。
此外，在部分投資項目如大型基礎設施建設等項目中，行業特性或者項目本身特點決定了只有巨額資金的較長期投入，才能運行並實現較高利潤。信託可以方便的匯聚巨額資金投入同一項目，又能比較靈活的退出，這使得一些重大項目可以得到社會資金的支持，也有助於在社會范圍內分散單體項目的投資風險。
(三)擁有獨特而有效的增信手段
商事信託中，信託財產的份額化表現形式提供了獨有的內部增信機制，在起到擔保功能的同時，也能夠吸引不同風險偏好和對特定項目具有不同風險判斷的投資者。具體來說，在集合信託項目中，不同的信託人可能對投資風險有不同的判斷，他們本身的風險偏好可能也不相同。此時，受託人可以對信託財產進行分級，即區分信託財產的收益率，以吸引不同風險偏好的投資者。同時，還可以實行信託財產內部信用增級，即高風險偏好的信託人以其信託財產為低風險偏好的投資者的收益進行擔保，以吸引低風險偏好者加入信託，並獲取自身的高收益。
(四)能夠實現信託財產內部的風險隔離
在信託財產本身可分割的情形下，典型的如資金信託中，通過將信託財產中的部分財產再設信託，可以實現信託財產內部之間的風險隔離，還能將信託財產運用於不同的投資領域，以分散風險。商事信託的這一特殊優勢是信託的風險隔離功能和信託財產的份額化表現形式相結合的產物。
(五)多元化投資工具的結合
信託業發達的國家都賦予了信託機構比較寬泛的經營范圍。我國信託公司的營業范圍橫跨實業、資本和貨幣市場，可以投向實業、工商企業和金融業等各個領域，這為商事信託根據實際需要量身訂制投融資模式提供了前提。以股權加債權的資金運用模式為例，信託資金部分用於向融資企業增資擴股，部分用於向融資企業發放貸款。信託財產對融資企業入股後，信託機構成為公司股東，雖然不真正對公司進行經營管理，但可以通過行使股東權利，實時掌握和監督融資企業的經營情況，以保障信託財產安全。而債權投資風險法律關系明晰，風險相對較低。股權和債權相結合兼顧了投資風險和後期管理，是一種非常好的投資手段。
四、商事信託發展的根本條件
信託機制是法律設計的產物。只有法律明確規定了信託財產的獨立地位和風險隔離功能，信託機制才能夠存在。信託成為一種營業活動，需要受託人自身資產管理能力和職業操守得到社會認可。成熟的信託行業的出現，則需要一整套法律來界定和規范信託活動中的各種法律關系，尤其是信託機構的盡職管理義務。當然，擁有閑余資本和一定風險承受能力的信託人群體是商事信託發展的必備前提。
(一)信託法是信託機製得以存在的前提
首先，信託的風險隔離功能必須通過法律予以明確界定。商事信託是法律發展到一定程度的一種擬制。法律的初級狀態是對人類樸素道德觀念的體現，但當法律發展到一定程度，人類開始主動的通過設計法律來增進社會利益和促進經濟發展。賦予信託財產相對獨立的地位，將信託財產變成了一個准法人主體，有利於鼓勵投資和財富效用的最大化。信託機制的風險隔離功能便是法律的一種創造，跟道德上的正當與否無關。
其次，調整信託關系的基本法必須與物權法、公司法、合同法、破產法、民事訴訟法等基本民商事法律和程序法處於同一法律位階。信託財產的獨立地位和風險隔離功能是與傳統物權法、公司法、破產法等法律的規定不一致甚至相沖突的。因此，信託的基本法必須處於與這些法律相等同的法律位階，且相關法律也應當在修訂時考慮信託財產的特殊性。只有這樣，才有可能真正實現從信託設立、財產運用、信託清算到糾紛解決的整個過程中的風險隔離。
此外，應該完善信託財產的登記制度，這對於一些非資金財產信託具有重要意義。我國《信託法》第10條明確規定設立信託應當辦理信託登記，但是並沒有出台專門的信託登記制度，導致我國信託登記至今空缺。 不過，資金信託已經成為商事信託的主要業務類型，而資金經轉移佔有即可實現所有權轉移，這使得我國對於信託財產登記制度的實際需要並不那麼迫切。而且當前人們對於信託機制還沒有形成足夠的認知，對物權登記制度的重大改變恐怕難以施行，這也是大陸法系各國在繼受信託法時所普遍遇到的問題。 但是將來根據我國法律體系和信託發展的實際情況，完善信託登記制度是大勢所趨。
(二)信託業法的完備
信託法是調整一般民事信託、商事信託、公益信託等各類信託法律關系的基本法律。商事信託是一種營業活動，信託機構作為以經營信託，獲取信託報酬為業的金融機構，需要有專門的法律來規制，但我國至今未制定統一的信託業法。 由於信託的靈活性，如果缺乏法律規制，對金融秩序可能造成巨大的破壞。中國過去信託業的多次清理整頓即是例證，日本也曾經歷過一樣的教訓。 隨著我國信託行業的快速發展，起草和出台我國的信託業法已經是迫在眉睫。
首先，建立信託業的准入制度。金錢是現代商事信託中的主要財產形態。信託行業的特性決定了它是一種資金融通機制。因此，必須要建立信託行業的准入制度，以保證受託人具備相應的資產管理能力，維護國家的金融秩序。我國《信託公司管理辦法》對信託公司的設立進行了規定，但今年以來，證券公司、基金公司、期貨公司等機構已經按照證監會的有關文件獲准開展信託業務，對這些機構的信託營業資質和信託營業行為尚缺乏法律的明確規制。
其次，信託業法應對信託機構規定較高的盡職管理標准。信託能起到降低交易成本的作用，基本前提就在於信託人對信託機構的合理信賴。這種信賴的基礎就在於法律對信託機構盡職標准及追責機制的強制性規定。信託法對信託機構管理職責的一般性規定是信託合同的當然組成部分，降低了商事信託的談判成本。信託機構應當具備豐富的財務、法律知識和良好的資產管理能力，且應在受託管理信託財產時盡到較高的注意義務。法律加諸於信託機構的一般性義務不得通過信託合同約定轉嫁給信託人。
(三) 信託行業的發展壯大
首先，信託經理層的真正形成。信託經理應當具備良好的金融和法律知識，了解經濟發展動向，能夠判斷和甄別特定投資項目的前景和潛在風險。惟其如此，信託機構才能夠實現有效配置社會資源的作用，把資本帶到社會真正需要的地方，同時實現信託財產的增值。目前，在我國信託業快速發展的同時，銀行、券商、基金等行業的資產管理業務競爭加劇，信託人才嚴重不足。而且作為新興行業，信託經理專業素養參差不齊，行業約束較少，未建立起具有行業影響力的執業行為評判機制。今後，建立信託經理的注冊登記和執業記錄制度，規范信託經理的執業行為，是值得考慮的一個方向。
其次，信託機構資產管理能力的提升。信託人將信託財產交付於特定信託機構，其信賴除了來自法律的隱性保障，還來自對信託行業和特定信託機構資產管理能力的了解和認同。當信託行業真正成熟，信託機構必然要在競爭中提高自身資產管理能力，以吸引投資者。如果信託行業不能取信於投資者，那麼信託機制可以減少交易成本的制度優勢也就無法實現。信託機構的核心競爭力應當是遴選優質的投資項目，並運用信託機制的制度優勢，為投資者創造收益。當下房地產信託項目占據了信託業務的很大比重， 這一方面反映了房地產行業能夠為投資者創造較高的收益，但過度依賴於通過融資方對融資成本的承受度來判斷投資項目的盈利能力，也間接反映出信託行業資產管理能力的不足。如果房地產業存在泡沫，那不少信託項目在連續的擊鼓傳花後，終將被證明是火中取栗。即便房地產業不出現系統性和區域性的風險，也難以繼續維持如此的規模和增速，中國信託業必須要在更廣泛的實體經濟中尋找自己的業務來源。實際上，我國存在許多前景看好，又急需資金的工商企業，他們是支撐中國經濟健康發展的生力源，也是信託在中國能夠發展下去，不會僅僅因為房地產業的冷卻而停滯的根本理由。
第三，謹慎勤勉義務的履行。法律層面對受託人義務的強制性規定為受託人的盡職管理義務設定了最低標准。但具體信託項目的信用風險、操作風險的防範和市場風險的判斷都需要受託人義務的謹慎履行。我國信託法第25條規定，「受託人管理信託財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務」。但信託行業的靈活性和具體投資項目的差異化決定了法律的一般界定難以確定具體信託關系中受託人的盡職義務。信託行業真正成熟的一個重要標志就是信託機構能夠在法律要求的最低標准之上，在特定情形下准確判斷並主動的最大化的履行自己的審慎、盡職管理義務，真正做到「受人之託，代人理財」。商事信託的動因在於逐利，但其發展卻需要信任的累積，這是單靠法律規定無法奏效的。
(四)成熟的信託人群體的形成
自然人已經成為商事信託信託人的重要組成部分，在我國，集合信託計劃在信託資產規模中的比例持續增大。 成熟的信託人群體是商事信託能夠發揮資金融通作用的基本前提。
首先，社會中有相當數量的人群擁有一定規模的閑余資金。商事信託發展的前提是有資產可供管理，不過只有當社會財富積累到一定程度，才可以為信託這種特殊的資金融通機制提供足夠的機會。信託行業在近年來的爆發式增長，一個重要前提就是人們可支配財富的積累。隨著城市化的進一步推進，中國經濟的持續發展，信託行業將有更大的發展空間。
其次，信託人應當具有一定的風險識別和承受能力。信託人應當具備一定的風險識別能力，能夠對信託機構所編制的信託文件和項目資料進行基本的甄別和判斷，了解項目的前景和風險，以決定是否將其財產設立信託。我國信託業在近幾年快速發展，但眾多投資者對信託機制及其中的法律關系並不了解，對信託投資的原理和風險沒有清醒的認識，許多手中掌握大量財富的投資者實際上並不具備起碼的風險識別能力。擁有閑余資本的社會階層成長為真正合格的信託投資者，尚待時日。
五、結語
可以說，商事信託是風險隔離的委託，是簡化了各種設立、清算程序且營業范圍不受局限的企業，是一套復雜契約的集成。它是介於委託投資和直接經營企業之間的一種資產管理機制，它在信託法律的支撐下，通過信託合同，建立起一個具備高度靈活性的准法人主體，再憑借信託財產的份額化表現形式以及信託牌照多功能的制度優勢，具備了其他替代性資產管理機制難以比擬的優越性，成為一種有效的資產管理手段。